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雙非孕婦掀起的法律戰(下)

接上篇

釋法:猶如把含義「由直拗歪」

OK,修法有難度,那麼自由黨、新民黨和不少香港市民期許的釋法又如何呢?當下法律意見似乎不主張釋法。首先,在莊豐源案判詞裡面,終審法院已表明基本法第24條第1款的字面意義相當清晰。要符合今天的期許,猶如把含義「由直拗歪」。其次,判詞已經表明法庭裁決時只會考慮《聯合聲明》,《關於基本法(草稿)的解釋》和《基本法》本身,而非其他文件,例如1996年特區籌委會對實施第24條第2款發表意見 又或者在1999年的陳錦雅案中,入境處向法庭提交根據聯絡小組協議編製的《香港特別行政區居留權》小冊子,這些在基本法制定後存在的資料,因此也不接受有關意見為立法原意。(因此,胡漢清和范徐麗泰提議的考掘「立法原意」,實為「馬後炮」。)

因此,撇開中央是否願意再次不理香港法治而釋法,法庭也不會主動提請提出。正如2月6日明報李先知說,中央屬意問題要交由特區終審法院自行解決。而范徐麗泰、胡漢清、以及當年籌委會成員唱淡風之餘,順道鬧鬧終審庭是今天雙非問題的元兇,打擊司法體系的威信。

假若終審庭尋回失落的立法原意再自我糾正……?

這幾天新民黨葉劉淑儀好像「醒水」,在被問及如何處理雙非問題時,除了繼續建議釋法之餘,又加了一個選擇:終審法院自我糾正(見2月4日的星島日報)。

終審法庭沒有無緣無故的自我糾正,一定要有新案件,加上新證供才可修正過往判決。新證供,可能指中英聯合小組在制訂基本法時的會議文件,證明第24條第1款的立法原意不包雙非。信報有見及此,問了基本法委員會成員陳弘毅和資深大律師湯家驊。陳弘毅同意,若未來在居留權案件中,政府有聯合聲明相關文件呈堂,法院很大機會接受兩國對條文的理解,實行自我修復。不過,湯家驊就認為很難做到,因為雙非父母沒有動機控告政府,談不上有案件。

Well,即使有案件(可能因為政府修緊入境條例而引發官司),終審庭也未必推翻舊判決。網友R和S又再提醒我一遍,該條文怎也找不出歧義。

長期離港將喪失居港權:能否只限雙非嬰?

談到這兒,讀者可能會想,修法釋法要牽涉中央,尋找立法原意似乎不可行,那麼有沒有一些在特區範圍改變得到的政策呢?有人就提出可否在入境條例動手術。

筆者介紹兩種進路,一個是長期離港將喪失居港權,一個是拒絕臨盆婦女入境。

先講前者。這是香港大學法律學院院長陳文敏的建議。他在1月20日的明報指出特區政府可以修改入境條例,附加條文訂立取消永久居民身分機制,這些機制在外國也有先例。

有關修例可規定「雙非嬰」在若干年內,每年若離港逾180日便會自動喪失居港權。如此,內地父母要考慮來港分娩的好處。他補充修例會引起爭議,一來,因為修例只適用於雙非嬰,而香港嬰兒就不用。二來,其他長期離港的香港人(例如到海外讀書、工作和生活)又應否受新例規限呢?三來,這會否違法現有法例呢?

陳文敏回應第一點,認為港生嬰兒的背景跟雙非不同,因為他們已經落地生根,而且父母又在港。但他沒有詳談其餘兩點。

筆者又去求教。網友R想到三重關卡。一、按照《入境條例》2A(1)條,一向是有居留權的人,其進入香港的權利不會再受任何限制;二、由聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第12條延伸至香港的《香港人權法案》第8(4)條,列明具有香港居留權的人進入香港的權利,不得無理褫奪;三、聯合聲明附件一第十四條原來同時說明︰「……(特區)護照和證件,前往各國和各地區有效,並載明持有人有返回香港特別行政區的權利 」。這表示雙非兒童有權隨時持特區護照來港。

噢,R的意思是,這樣修例即使過了第一關,也過不來第二關(違反香港法案,以及公約和基本法第39條),以及第三關(所謂的「中華人民共和國政府對香港的基本方針」)。

R見我在納悶,於是過了一條橋給我。那是他一直的主張,即是限制內地孕婦入境,即限制自由行。他認為,雙非問題是自由行問題,不是莊豐源案、公民黨大狀和法官問題。

入境條例限臨盆婦來港,直截了當

他的理據是來自基本法第22條第4款,即「中國其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批准手續……」

他指出,即使此條例曾在1999年被全國人大釋法,把「批准手續」理解為內地方面的手續,這也不能排拒此條文繼續沿用普通法解釋,即是沒有表示「香港無權阻止已取得內地批准的人進入香港」。

R叫我們比較一下第22條第4款與第22條第2款。後者提及如果內地各級政府要在香港設立機構,「須徵得香港特別行政區政府同意並經中央人民政府批准」;反觀第22條第4款的用字是「須辦理批准手續」。換言之,如果第22條第4款有意規定,內地人民來港的「批准」只能來自內地政府,它一定會使用與第22條第2款相似的寫法,載明批准的機構。但基本法沒有這樣寫。所以特區政府有權自行訂立規例,不批准內地(和其他國籍)孕婦來港。

更重要的是,R相信這點可以在聯合聲明中得到支持。聯合聲明附件一第14條中說,「對中國其他地區的人進入香港特別行政區將按現在實行的辦法管理。」事實上,在聯合聲明簽署的當時,香港「實行」的針對內地人入境的管理辦法,遠比自由行之前嚴厲。如果現在特區政府只是希望透過本地立法或行政措施,將入境管制還原至2003年以前的狀態,實在不可能說這違反了第22條第4款和聯合聲明。

聽起來,這個修改入境條例建議最簡明直接:在入境條例加一個例外條款,不准所有懷孕超過六個月的任何國籍孕婦來港,違者即屬非法入境(中港家庭例外)。

似乎,筆者遊了一個法律花園

探討過行政措施、釋法、修法、尋回立法原意後,結果,收緊入境條例似乎較為有效,既少了一點政治和法律挑戰,而且可以在香港行政和立法機關完成。當然,這又回到行政措施有沒有效力。政制及內地事務局局長譚志源昨天重申希望由源頭打擊問題,即上篇提及的四招。而在上篇已經說過,入境把關,不如中央出境把關。昨天廣東省省長朱小丹說香港人可以放心,「一定有辦法可以解決」。我們不知道那種辦法是甚麼,但似乎再次排除改變基本法。事實上,雙非問題不是改變法例便天下太平。難怪阿藹便擔心「人地〔指中央和地方政府〕點樣對啲大肚婆,就佢死佢事,香港人千祈唔好理」。如果不打擊醫療產業化(見阿藹文章),重新討論居權資格,重新審視內地計劃生育政策,雙非問題仍會存在。

圖片來源:維基百科