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The Accessibility of the Law

讀書組:Tom Bingham: The Rule of Law
地點:序言書室
教授:王慧麟

以案例研究規則(Rule)去尋找社會法律,由哈佛大學於二十世紀初傳入英國,因此,法律在二十世紀初的英國是十分新鮮的學科,而法律成為學院式學科是五、六十年鬥爭的成果。

二戰前的法國,當律師是無需讀法律的,直至戰後,法律是搵食工具還是關乎學術訓練的問題才正式納入討論。

Chapter III: The Accessibility of the Law

Access to Justice:

"The Law Must be Accessible", "Possible Intelligible" and "Clear and Predictable"

刑法 VS 民事訴訟(權利和義務)

環評報告、離婚/家庭暴力(刑法及民事訴訟交疊)

Commercial Law制定貿易、投資的權利與義務,交易的合約精神和有規則可依,減低商業風險,促進經濟發展。商業法律Significant的原因是商貿(Business)從來都導致權力越界。

法治與經濟發展的掛勾在近二三十年講得最多,五六十年代的理論:如要促進發展中國家的經濟,除了經濟手段之外,就是法律。

法律如何抵擋資本主義的入侵,到七十年代是發展中國家(特別是第三世界國家)對資本主義國家(特別是美國)的研究對象和方式,認為法律有抵抗霸權的性質,例如:經濟霸權國家對第三世界的經濟剝削。

新經濟秩序(NIEO)是透過修改經濟國際公約來達至公平貿易和國際經濟分配,例如:WTO的「差別對待」(Preferential Treatment)、九十年代的Banana War──歐盟入口香蕉免稅但菲律賓要抽稅、改革開放的兩岸毛巾關稅戰爭。

美國的「法律與發展」有新思維對抗以上的思維:不是法律有問題,而是發展中國家缺乏法治觀念,因此先要建立法治。例如:世界銀行撥款條件是國家有否健全法治。有法治才有經濟發展,無法治便貪污。在香港流行這個說法,中產受落。因而忽略理論在國際關係上的轉變,以致忽略資本主義國家藉法律條文和經濟手段剝削第三世界國家,特別是非洲,在全球化底下削弱他們的經濟自主。

「輸出一套法治是否促進經濟發展」在「法律與發展」這個題目中,這種說法是否成立?他們認為這些國家沒有打擊貪污,所以經濟缺乏增長,所以要幫他們處理和建立法治。而戴耀庭2008年有「法治指數」,成為世界銀行向第三世界及發展中國家撥款的量化基準。

外傭居港權或港珠澳大橋環評或剛果案判詞看得明?好多Slogan。這便是The Accessibility of the Law要討論的問題。

另外Case就是,因法律條文過多,告賣私煙到上訴庭才發現該Regulation已經廢除。這便是Accessibility of Law所面對的困境,行文法太多太亂,Cross-Reference都無用,會遺漏,甚至可能在起訴(prosecution)時,法律條文已經廢除,而導致懶惰法官寫錯判詞判錯刑。一般平民百姓不可能找到一條法律是否仍然Apply,可能公民黨一直爭拗的Living Law其實已經不存在。這一切都是Bingham所擔心的。

全世界傾向大陸法(Civilian law)。法律的解釋由Literally轉向立法原意,這是歐美司法的進步。

結果掟石班飯變成社會秩序的問題,法官看心情和對法治理解的偏好寫判詞。Tom Bingham擔心普通市民如何應付,法例成文書寫是否需要改革。例如:競爭法,香港是參考歐盟,歐盟是成文法,條文清晰;而英國就將競爭法普通法化。律師Concern法律要有Certainty,知道立法日後如何做。

Judge Made Law是什麼?有否感覺法官是製造緊法律的?在美國(judicial activism)經常討論(大陸譯作「司法能動性或能動主義」)拗爆頭!意思是司法是能動的。

但英國普通法好少發生的,法官的目的是尋找法律,發現一些原則;而唔係Made Law。但Bingham承認Judge Made Law是會發生的,因為法官有酌情權,有裁判/量刑權力。問題是幾大幾闊,如何判準。

港珠澳大橋環評判詞反映法官的權力好大?有參考立法原意(the law intent)的判詞,亦有Literally解釋條文的判詞,結果是很大分別的。而香港比較傾向於Literal Approach。

立法原意(the law intent)的意思是,寬免意圖定律(mischief rule)在解讀法例時,法官會考慮當時的立法原意(the law intent)。

Bingham希望日後的司法覆核(Judicial Review),從五個裁判上訴法院、五個判詞、五個邏輯,進步到以(Continental System)得一個判詞而已。Bingham亦希望未來法官在Judge Made law上會有Guidance。