政經

「公民提名『推定』條款」—— 向楊、傅二教授討教

廣告
「公民提名『推定』條款」—— 向楊、傅二教授討教

廣告

港大法學院楊艾文及傅華伶兩位教授撰文提出,政府當局以至法律界對於「公民提名」提出了「錯誤的問題 (wrong question)」,明言當下爭議的性質,不單在「詮釋 (interpretative)」,更是「憲改與立法 (law reform and law making)」,並進而建議另闢蹊徑︰不觸動《基本法》第四十五條,而繼續依循修改附件一的程序,但包含一種「推定條款 (deeming provision)」,即在附件一明文規定,取得一定數目公民提名的人,應「被視為根據第四十五條被提名 (deemed to be nominated in accordance with Article 45)」。

楊、傅兩位教授的建議,的確有助擺設第四十五條沒有明言確立「公民提名」的現實困境,避免政改辯論衍生出「按第一百五十九條修憲」的旁支,而兩位法學老師也提供了「推定條款」在現實運用方面的寶貴例證,並論證它可以同時適用於香港及中國的法律習慣,能否實行的關鍵不在於這做法合法與否,而只在於「全國人大常委會」的意願而已。

假使「全國人大常委會」最終願意在普選制度設計上保留市民的選擇權利,甚至准許在修改附件一的程序中,用白紙黑字的方式落實「公民提名」,筆者當然樂見其成。然而,對於採用「推定條款」的方法,是否真的在法律上無可爭議之處,筆者卻未必如兩位教授般樂觀;筆者尤感興趣的是,在附件一載入這種「推定條款」,是否真的像教授們所言,不論在普通法還是中國法律體系內,均足以克服、甚至消弭它本身與原有法律不相符 (inconsistent) 之處,而繼續生效?

筆者認為,我們可以先從第四十五條與附件一之間的關係說起。毫無疑問的是,第四十五條與附件一均為整部《基本法》的組成部分,同時由「全國人大」所通過;亦正如兩位教授指出,修改附件一的程序,與修改作為正文的第四十五條是不同的(後者需要採用第一百五十九條的程序)。事實上,兩套程序之別,絕不止於繁簡,更牽涉到法律位階的問題。第四十五條(與其他正文條文)的修改權力,在於「全國人大」;而在「全國人大」通過的附件一條文下,附件一的修改則委諸「全國人大常委會」。

按照大陸《憲法》,「常委會」是「全國人大」的常設機關(第五十七條)、對「全國人大」負責(第六十九條),即使兩個機構可以「分享」立法權(第五十八條),但從國家《憲法》到《立法法》,其實嚴格劃分了兩者的立法權力範圍,部分權力即使在「全國人大」閉會期間,也不是「全國人大常委會」有權行使的;更何況,根據《憲法》第六十二條,「全國人大」有權「改變或者撤銷『全國人大常委會』『不適當』的決定」。

此所以,對於兩位教授所指「沒有任何基礎」去說附件一要從屬於《基本法》的正文,筆者反而相信,「全國人大」與「常委會」之間的上下級權力關係,以至附件一的效力權限來源自第四十五條,本身足以構成這種基礎;就這一點而言,或者可嘗試用文章英文版的方式去理解,即可能附件一與第四十五條的從屬方式,不同於行政法規、地方法規規章等之於國家立法的關係,但筆者實在很難想像,「全國人大」在一九九零年通過《基本法》第四十五條與附件一時,會給予「全國人大常委會」空間,在將來附件一的修改中,有權「創造」一些有悖於第四十五條(以至其他條文)的事物,還可以「當作」沒有衝突;而《立法法》第八十五條有關立法不一致的預設,亦未必適切於第四十五條 vs. 附件一的情況︰第八十五條所指的是前後兩部立法條文之間不能調和之處,但第四十五條與附件一是同時出現,很難假定「全國人大」在立法時會容讓附件一有空間,自行製造與正文之間的衝突。

事實上,筆者作為「公民提名」的支持者,即使「全國人大常委會」for the good sake of HK democracy,而將官方認定「違反 (incompatible with)」第四十五條的東西,用「推定條款」安插入附件一,這恐怕是筆者極不願見到的︰今次,是為了民主而無中生有,下次,我們又如何防備「全國人大常委會」用上其他冠冕堂皇的理由,倒過來「推定」某種形式提名「視為『由有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名』」,甚至索性將官派特首「視為『選舉』」?畢竟,將事涉公民自由和民主參與的憲法條文,用「當作」合憲的方式處理,還要將這權柄委諸一個獨裁政權,筆者從法律以至政治考慮,實在難言心安。

教授們亦指出,本地法律動用 deeming provision,通常是要處理一些「客觀上不存在」的情況,當作「法律上存在」;套用到「公民提名」的例子,則可理解為循「公民提名」出線的候選人,「客觀上」沒有得到過提委會的提名,但法律上「當作」已經取得。如此說來,其實是否意味,第四十五條沒有提及,但本身根本就不「介意」或者「禁止」提委會以外的提名,於是才有「推定條款」鑽空子的空間?反過來說,如果第四十五條的寫法早就「密不透風」地禁止一切提委會以外的提名操作,「全國人大常委會」又打算從哪裡找法理依據,來為它的「推定條款」背書呢?

筆者相信,兩位教授鴻文的主題,就是希望為本港的民主政治,設計出防止篩選、保障市民選擇的制度框架,並期望在不觸動修正第四十五條機制的前設下,給「公民提名」打開一道活門;另一方面,筆者至今完全找不到有任何論點,能夠確證《基本法》是旨在限制選民選擇、妨礙選舉的公平的。既然附件一可以提供走往公民提名的合法路徑,那麼,我們何不索性正本清源,直接乾脆地堅持《基本法》高度自治、保障公民權利的立法目的,並堂堂正正地由此詮釋,第四十五條本身就已經打開了通向這條路徑的那扇大門?

文中不少主要觀點,有賴好友黃啟暘先生不吝指導。黃君負笈英倫,先後自諾定咸大學及倫敦大學學院取得法學碩士學位,分別主修刑事司法及公法。謹以拙筆向黃君致賀,祝願黃君順利完成實習,本其專業識見,為更多受壓迫者作不平之鳴。

廣告