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Philip Y.F Lau

Student of law in University of Southampton, with areas of interest in public law, human rights law and jurisprudence. 網誌

社運

佔領中環守護法治——為佔中正名(上)

佔領中環守護法治——為佔中正名(上)
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法律是一幢神聖的殿堂,經過她的加冕,即使本來性質中立的規條(如稅收法)也將披上道德的色彩,而人們更會視乎某條文是法律與否而決定或轉變其道德立場; 法律更是兵家必爭之地,因為法律廣泛牽汲政治、社會等重要議題,沒有法理依據,就是興不利之師。

近月「反佔中」之聲甚囂塵上,其中的一位主事者周融聲稱佔中會「破壞法治」。特首陸捌玖近日更聲張地稱佔中乃違法行為,又言「守法與犯法之間沒有中間地帶」。而其實觀乎民建聯,其「反佔中,保法治」的橫額已張貼了一年之久。那麼作為頭腦清晰的旁觀者,我們不禁要問:究竟公民抗命運動會否損害法治? 「法治」為何物? 公民抗命又為何物?為何馬丁路德金會在《由伯明罕監獄發出的信》中申辯「當一個人因良知的呼喚而拒守不公義的法律,而願以身陷囹圄去喚醒大眾,才是對法律的最高的尊重」?維護法治是簡單的守法嗎?

佔中發起人之一的戴耀廷教授在其著作《佔領中環——和平抗爭心戰室》一書中論述公民抗命符合民主精神與公義,而這是周融廝輩也從未反駁過的——他不跟你來公義這套。然而,在書中戴教授交代公民抗命與法治之間的關係卻祇有寥寥數句——他指出公民抗命是為了讓法律更公義,而其他學者也僅指出法治的最高層次是「以法達義」,因此佔中並不違背法治精神。這些都祇是循環論證--佔中為了追求法律上的公義,而法治的最高指標是以法達義,因此佔中不與法治精神相悖。即使有了這些零碎的概念,大眾依然難斷孰是孰非。「法治精神」不叫人守法嗎?因此欲使佔中的理論完整而具體,必須由此著墨。

何謂「法治」?

法治(the rule of law)孕育於西方的政治思想,其思想雛型是為了限制君權而產生的,其起源可以追溯至阿里士多德。它指沒有任何人能凌駕於法律之上,包括擁有權力(authority)的君主。The law is the king。反之在人治(rule of man)之下,法律祇能淪為在位者的工具,而不能約束其權力,遂能造成腐化及釀成暴政。美國的憲法之父洛克(John Locke)把法治推演為政府在人民授權下的合法權力:人民與政府以「社會合同」的形式立約,賦予並訂定政府的權力範圍。政府擁有立法權,可以此訂立法則,但人民有最終的話語權,可以解散政府。當然, 政府也須服從法律,而所訂之法須符合道德律(rule of morality),不能侵犯上帝賦予的人權。

現代的法治有更深刻的內涵。英國法學家A.V Dicey把法治歸納為三項原則:一、沒有人能被無故懲罰。若要治罪,必須交由法院審判,證實違反法律。

二、無人能凌駕於法律。所有人,不論身份或地位,均受該地的法院制約。法律面前人人平等,即使官員也不能幸免。

三、在英國,法治可被形容為一種英式制度的特點--英國「憲法」的原則(如個人自由、集會自由)來自法院的判決。

法院在不同的案件判決中肯定了個人的權利,而反饋為英國憲法的基本原則。反之,在不少其他國家,憲法是肯定個人權利的前提--憲法中的原則賦予了人們可以安心依賴的權利(Right of individuals)。Dicey的法治觀對其一代法官有極其重要的影響,被時人廣為接納,當然也免不了被批評。本文不會囊括所有的批評,但值得注意的是Dicey的理論確有不足--如「法律面前,人人平等」(everyone is equal before the law)不是絕對的。在英國的普通法下,皇室可以凌駕於某些個人權利,警察的權力大於一般公眾,而且國會議員不能被控以誹謗罪。然而更重要的是他引領我們思考何謂法治--包括法治應否包含個人權利,甚至人權。相反,某些學者卻提出一些較為落後的法治觀:無論政權的性質如何,只要它遵守正式的法律規範,便可稱有「法治」。這些相對的意見恰恰指出了法治概念的曖昧,也帶領我們思考有關的問題--法律(a rule of law)等同法治(The Rule of Law)?有法律的地方就有法治嗎?甚麼是法律?她因何而存在?我們為何需要她?推而廣之,違抗某些法律會破壞法治嗎?法治應否有道德內涵?這些問題均是佔中的思想基石。要回答她們,我們必須展開一場思辯之旅。

甚麼是法律? 自然法(natural law) vs 法律實證主義(legal positivism)

在二十一世紀,著名的哈佛法學教授Lon Fuller曾與牛津法學家H.L.A Hart有過一場撼動學術界的激辯。Fuller是自然法學者,主張法律有其內在的道德(inner morality of law),否則不能成為法律,而身為法律實證主義者的Hart則否定這種論調--他認為法律與道德之間有絕對的界線。應該成為法律的規則必須與已訂成法律的規條分開。(what law ought to be must be distinguished from what law is)其中,他們重中之重的爭辯在納粹德國治下的「法律」是否法律。在回到他們的辯論前,我們宜先認識法律的本質。不認識法律,便無從真正的瞭解法治。

法律實證主義認為法律理應是一個自給自足的概念,因此她對法律的定義最為清晰明確。其鼻祖John Austin把法律定義為以威脅作為後盾的指令(general order back by threats)。他引用了一個經典的比喻解釋:這就如一個槍手要求某銀行職員把錢交出,否則他會開槍。Hart當然意識到其背後的邏輯缺陷--槍手命令其他人遵守其指令,意昧着他不可能受制於該命令,然而法律是應該能制約所有人的,包括發號施令者(如立法成員)。他補充法律只能適用於某地域範圍,而法律不僅來自人民直接授權予議員的國會立法(primary legislation),也來自國會成員「判上判」的授權立法(delegated legislation),而且法律不祇有具懲罰性的法規,也有賦予權利與權力的法則,如1837年的《遺囑法》下,人們衹要遵從訂立遺囑的程序,即可獲得受法律認可的遺囑,而受益人的權益也將受保障。這與槍手的指令截然不同--不能遵守其法律手續僅會令遺囑無效,不會有懲罰或威脅。法學家Hart沒有打算為「法律」下一個完整無瑕的定義,因為他意識到這是不可能的。他祇把法律的特點概括為在某法制下,一些人或機關制訂的一些具有阻嚇性的指令,而人們會普遍遵守,且相信在不守法會帶來法律上的制裁。此外,法律也會賦予權利和權力、指定程序。當然,這不是徹底的定義。此外,法律實證主義者堅持「法律就是法律」,哪管它是惡法。

可是,自然法論者對此不敢苟同。自然法的理論主張法律之上有超然於人間法的更高的法律,因此人所訂定的法律必須遵從這更崇高的「自然法」--應該被制定的法律就是法律。自然法又強調道德與法律之間有不可分割的關係,她可被形容為帶有一種神秘和宗教的色彩。其中一位最早的自然法哲學家Thomas Aquinas(十三世紀)保存了一種早期的自然法思想:不公義的法律即不是法律,更遑論道義上的約束力(lex iniusta non est lex and virtutem obligandi non habet)。洛克繼承了這種自然法的思想,並發展出他一套獨特的法律及政治哲學:在政治方面,他認為上帝給予了人民一些不可割捨的權利,人民需要為上帝保管她們。行使這些權利的職權(authority)可以交托予政府,可是權利本身不能被褫奪--權利終身保留在每個人民的身上。因此人民是最終的裁判,假如立法機關破壞了人民與它之間的信托關係,人民便有權充公其權力,推翻政府。法律方面,他主張法律是人民意志的記錄,而政府只能在反映人民意志的條件下運作。未有經人們同意或批準的法律即便不是法律。有了人民的直接參與,法律才有其必要的道德基礎。此外,根據洛克,上帝要求人們根據自然的法則(law)生活,人民可以藉理性思考尋獲其法則的內容。

現代的公民抗命倡導者馬丁路德金顯然受到Aquinas與洛克的影響。其時社會的不公義、巿井流民的歧視欺凌、警察虐打甚至殘殺黑人、政府行使種族分離政策、黑人被裭奪投票權, ,迫使他以公民抗命的方式違抗惡法。對於某些人顧慮道他如何可以違反某些法律,而又遵從其他法律,他回應道他只會違反惡法。他宣辯人類有違抗惡法的道德責任,正如人們也有遵守公義之法的法律及道德責任。他把法律分作兩類:公義及不義之法(unjust law)。他認同阿奎拿的觀點:惡法即不是法律。他認為公義之法能通過道德律及上帝的自然法考驗,而不義之法則是與自然法背道而馳的人類法律,踐踏人格。讀畢他的立論,確會發現語意上的衝突:惡法既是法律(人類法)又不是法律(自然法)。然則他的論調非常清唽:用洛克的話說, 不義之法缺乏道德基礎,不能服人,即因為沒有人民(黑人)的立法授權,更因為它們剝奪了人民與生倶來的天賦人權。

現代的學者更完善了自然法的理論,其中最著名的兩位包括Fuller及J.M Finnis。我們在下文會再討論Fuller的法律見解,但對於某些人因為英文中的law and order而把法律或法治誤解為純粹的秩序,在此可以引述他的一個觀點:「秩序本身對我們沒有任何好處,除非她對某些東西有所禆益」、「祇有當法律與公義、道德或人類認為正確的觀念喚應,良好的秩序才會坦生。」可見,法治國家不等同於完美的秩序,抑或人民異口同聲的「和諧」規律。而學者公認的現代自然法權威Finnis則修補了自然法的理論漏洞,並帶來了震聾發潰的洞見。在其著作Natural Law and Natural Rights當中,他把自然法重新定義為一系列的現實理性(practical reasonableness)的原則,而人們正是藉着這些原則來安排生活及組織人類社會的。他列舉了七項原則,包括:生命、知識、玩樂、審美需求、友誼(交際的需要)、現實理性(包括自我實現,而自由、思考、正直、原則均為其引申的價值)和宗教,而法律就是社群圍繞這些人類共同的基本需求而訂立的規則和制度。統治者在立法時必然會考慮一個問題:怎樣才算是理想的法治?法官與立法者須孳孳不倦地把有益於人類共同利益(common good)的原則納入為法治的一部份,而這實是把自然法變為人類法律的一個過程。賦予統治者權力正是為了維護社群的共同利益和需要 (He has this authority for the sake of the common good)。Finnis小心翼翼地注意不再重蹈過去自然法理論的覆轍。他指出不義之法是法律,但當在位者立法背離了群體的共同利益,他們便失去了道德的感召力。人們此時有權違抗那些惡法,祇要不令大體上合意的在位者及憲法權威受挫,或令其他法律無法執行、削弱法制。然而人們祇要在拒守惡法時避免令法律遭受蔑視,並遵守其他公義之法,違抗法令依然有強大的道德合法性。雖然他沒有直接提及公民抗命,但自其論述可見他對此支持。

總結之前,且讓我們回到文初Hart and Fuller的辯論。法學家Fuller認為納粹德國下的「法律」不是法律,原因在它們缺乏法律必要的內在道德,包括具有普遍性、公開、預先公佈、清晰而能被理解、沒有矛盾、一定程度的穩定性,令人能夠在法律改變時有所規劃、不去要求無法辦到的、有一定的一致性,令人能夠遵從。Fuller的理論只提出了法律在程序上的「道德」要求,而沒有提出法律的實質道德範疇。他歸納在納粹德國統治下,政府秘密執法、秘密改變法例、使大多數法例有追溯效力、不遵守成文法規(既使是納粹黨提出並通過的)。更有趣的是,他指出二戰前的德國法律實證主義不僅謝絕思考追求道德在法律中的角色,連法律的内在道德規律都不予思索。律師普遍接受一切的政府規令為「法律」, 為希特拉專權製造了良機。另一邊廂,Hart則主張納粹法律的本質邪惡,但不改它們是法律的事實,即使其違反了道德規範。「法律不是道德,不要用法律取代道德」他強調。即管他肯定邪惡之法仍是法律,他引用了Austin與Jeremy Bentham的觀點:當法律到達了一定程度的不義,人們便有絕對的道德義務反抗或拒絕服從(with the convictions that if laws reached a certain degree of iniquity then there would be a plain moral obligation to resist them or to withhold obedience)。他承認人們能以道德為由違抗不義之法,即使它們是法律。

回到一個基本的問題:這些告訴了我們些甚麼?法律與法治之間存在着怎樣的關係?看畢不同學派的理論,我們可以把她們歸納為三個立場:

一、惡法是法律,而違抗惡法會破壞「法治」

第一種結論僅有守舊的法律實證主義會支持。「惡法是法律」此一前提是所有法律實證主義者的共識。然而認為不守惡法會破壞「法治」的僅是少數,而他們對「法治」的定義亦極為落後。例如Margaret Radin便認為只要某政權跟從法律的正式規範(formality),無論其性質如何,皆可謂有「法治」。

這種法治觀之所以謂落後,是因為它處於法治的形式性理論中的最底層。在法學教授B.Z Tamanaha的理論中,第一種是「以法治國」(rule by law),法律淪為統治者的工具,為政權服務,而不能限制其權力。第二種為「形式法治」,也就是Fuller提出的法律的「內在道德」,強調法律的形式規律。第三種是「民主法治」, 強調人民的政治自由,如透過民主程序立法。Radin口中的「法治」原來只是依法治國,法律並不能限制君權或保障人權,羅馬帝國的專制法制、希特拉的殘暴政權均可以通過其要求。這種「法治」的定義不外是某國家的既有規則和秩序。在此定義下,挑戰惡法會改變既有的秩序,自然也就損害到「法治」了。但如Austin所言,當法律到達了一定程度的不公義,人們就有道德責任去違抗它們。由此推論,我們對惡法的態度該是:不!

二、惡法是法律,但違抗惡法無損於法治

認同「惡法是法律」是法律實證主義與現代的自然法學的共同觀點。從他們的學說中我們可以推論出:以現代自然法學而論,違抗惡法有利於法治;而從法律實證主義而論,拒守惡法有利或無損於法治。我們這裡談到的「法治」主要是西方的當代法治觀,當然也包括西方古典時期的「法治」。教授Tamanaha指出當代法治以保障自由為其核心,其一、「政治自由」:人民有權定立管治自己的法律;二、「法律下的自由」:政府依法辦事,法律的運作具可預見性;三、「個人自由」:法律用以保障人權,包括公民自由與個人自主;四、「自由的制度性保障」:在法律下三權分立,政府的權力受到制衡,不易濫權,人民的自由於焉受到保障。以歷代的法治觀論,他本人歸納了西方法治思想的三條主軸:第一是政府的權力必須受法律限制,包括其官員及立法權;第二是法律作為一套規則須具備運作上的可預見性;三者是「法治而非人治」,即法官必須大公無私,客觀地解讀法律,以及司法獨立。以此西方的法治特色觀之,即使香港直至現在仍未有全然民主的立法制度,而過去更祇是英國的殖民地,但她依然可謂有法治傳統 (這是中國所無的) 。

觀乎法律實證主義的論點,她強調法律有別於道德,而兩者間沒有必然的關聯:惡法仍是法。可是,Austin和Bentham也同意人民或有道德責任違抗不義之法。雖然他們沒有直接論證違拒惡法對法治的影響,但以西方的法治傳統理解,既然人有義務違抗惡法,即說明了此舉無損法治,甚或有利於法治。我們可得出至少三種結論:第一,假如違抗惡法會損害所謂的「法治」,那麼這個概念只是要人不問是非不辨善惡服從法律, 如此理念不值一哂,人們毋庸理會它;第二,比較稱心的解讀是:拒守惡法於法治無損,因為此舉不會使其他法令無法執行,令政府癱瘓,或令大眾的安全受到威脋。(違抗或受影響的法律僅會是一少部份,而從現實觀之,一個國家不可能全是惡法;而假如一個國家的所有法律皆為惡法,如納粹德國者,根本不可能有現代意義的法治。某些法律受到影響,不會削弱管治者的權威,其他法律仍能有效執行);第三,甚至可以這樣說:違抗惡法有利於法治。透過拒守惡法,法治的盲點及漏洞能被及時補遺。事實上,連Radin自己也支持違抗惡法,尤其是公民抗命。

至於現代的自然法學者,我們可以直接依據其論述得出答案。Fuller認為秩序本身沒有意義,而人應該追求良好的秩序。羅馬教廷就是追求這種比世俗更高之法(a higher law)的最佳例子。筆者認為,Fuller認同人們以更高的自然道德之法作為引導,違抗世俗的不義之法,即使這可能會影響既有的社會秩序--正是透過違抗惡法,人民才能追尋更高的法治社會,而非死守秩序。Finnis的立場更加清晰不過:人們藉着人類社會追求共同利益,實現人類畢生追求的內在價值。人權是其中不可或缺的一項。設立行政及立法機構是為了方便而有效地實現共同利益,而法治是有效管治中必不可少的基礎。然而管治者的統治一旦與人民的共同利益背道而馳,推行惡法,人們即可違抗這些法律--這會有利於法治,因為法治不過是實現人類利益及價值的手段,而非目的(it is a means and not an end)。

故此,面對不義之法,我們該遵守嗎?不!

三、惡法不是法律,而違抗惡法無損於法治

其他較舊式的自然法倡導者會打從開始就否定不義之法是法律。在當代社會這樣的論點當然看來似是而非,但至少她鼓勵我們思考法律的實質內涵,而非盲目地接受政府頒佈或立法會通過的就是「法律」--這些指令假如違反憲法或立法程序,它們即會被法院判為無效,失去法律效力。故舊式的自然法仍是有其啟發性的。

從洛克說起,他把法律定義為人民意志的筆錄(Law is the register of the general will)。假如某項惡法在未經人民授權之下通過,這項法令即不是法律。而即使政府的立法權經由民眾授權,不義之法假如不符道德律或上帝的自然法的規範,使人的良知蒙污,該法由始至終都沒有約束效力(void ab initio)。Aquinas,洛克以至馬丁路德金的法律思想一脈相承。既然違抗的惡法不是「法律」,如何能損害法治?「人有違抗惡法的義務,正如人有遵守良法的責任。」反之,使法律合乎公義,才是匡扶法治的正道。

以上三個方向的推論都指向同一個結論。對於惡法,我們要食人之唾而甘之嗎?且用戴卓爾夫人的一句名言來回答:"No!No!No!"

(待續)

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