文：黃源浩
大律師公會主席譚允芝日前接受商業電台專訪時表示「版權修訂條例草案豁免範圍已經比其他國家廣闊，例如將諷刺作品和時事評論納入豁免，認為通過草案對網民保障會比現時更大」[1]。在詳細了解有關法律原則後，筆者認為上述言論是以偏概全和極不負責任的。
根據草案第39A條第(2)款[2]，在裁定以「戲仿、諷刺、營造滑稽及模仿」(Parody, Satire, Caricature and Pastiche) 為目的的作品是否能被納入豁免時，法院必須從個案的整體情況考慮，並尤其須考慮四項「公平處理」的因素。該四項因素與美國法典第17章第107條「公平使用」原則[3]的四項因素是幾乎一模一樣的。筆者強調不論是「公平處理」或「公平使用」原則，法院都必須從個案本身整體情況考慮，單靠法律條文是不可能把所有個案的可能性都清楚界定的。「戲仿、諷刺、營造滑稽及模仿」豁免是知識產權署參考自英國去年的版權法修訂和美國案例而制定的。
可惜的是，該項修訂依然是建基在「公平處理」原則上。由於能夠詳細詮釋「戲仿、諷刺、營造滑稽及模仿」定義的案例在英國一片空白，建築在英式「公平處理」原則上的豁免比有30多年美國案例歷史的「公平使用」原則更能保障網民的說法是荒謬的。相反， 陳志全議員的修正案[4]在草案加入的第39B條「公平使用」原則更能保障網民，因為這做法不但能保存已為現有豁免作出詮釋的英國案例，被告在未來的法律訴訟程序中更能參考對戲仿和諷刺已作出闡述的美國案例[11]。
在討論截圖時，譚女士表示「電影是一、兩個鐘頭長，Cap一個圖，根本不構成 Substantial Part，根本不構成侵權。有些自己稱為律師嘅，又會講，咁又會中，根本完全唔正確。」[6]。作為一位擁有豐富知識產權法訴訟經驗的資深大律師，譚允芝女士這番說話是驚人地無知的。實質部分 (substantial part) 在法理上不僅是數量而且是和質量一併考慮的。根據1934年的英國案例 Hawkes & Son v. Paramount Film Service，Paramount 就因為在版權持有人同意前使用了大概20秒「明顯」是4分鐘長的《柏忌上校進行曲》的部分而被判侵犯版權罪名成立，需要向版權持有人作出賠償[7]。就算截取單一圖片在絕大部分的情況下不會被視為侵犯版權，用像 Vine 這種截圖應用程式截下《少林足球》的經典酒吧演唱場面連環圖，在法理上依然得有可能被視為電影的實質部分。
坊間有人指出如果截圖附上足夠的確認聲明（例如「有關作品的名稱或其他描述」[8]）就能符合「引用」豁免的條件。筆者在此補充根據草案第39條第(2)款，引用的程度還必須不超越目的所需程度[2]。互聯網上有極大量的電影截圖不止沒有列出作品的名稱，而且傳播截圖的目的更是五花八門層出不窮。何謂「足夠的確認聲明」，何謂「不超逾該目的所需的程度」，在欠缺案例下人言人殊。
在大西洋彼岸的美國，在多年的「公平使用」案例累積下已發展出「變革性使用原則」 (transformative use doctrine)。在近20多年的案例中，「變革性使用原則」已經成為定奪 「公平使用」的首選因素[9]。美國聯邦上訴庭法官 Pierre N. Leval 的經典學術文章 “Toward a Fair Use Standard”[10] 解釋「變革性使用原則」為：
The use must be productive and must employ the quoted matter in a different manner or for a different purpose from the original. [...] If [...] the secondary use adds value to the original--if the quoted matter is used as raw material, transformed in the creation of new information, new aesthetics, new insights and understandings-- this is the very type of activity that the fair use doctrine intends to protect for the enrichment of society.
由此可見，如果傳播截圖的目的能為原作品增值，在侵犯版權訴訟案件中的被告就能使用「公平使用」為抗辯理由，擺脫在敗訴後賠償版權持有人的風險。
由英國頒布世界上第一部版權法《安娜法令》開始，擁有壟斷優勢的發行商和出版商等中介者就不斷利用自己的財力優勢去鑽法律空子，藉此從創作者身上尋租剝削以自肥。那種因為過往唱片發行商沒有向翻唱者收取版權費，所以就能立法賦予版權持有人無遠弗屆的版權的論述，就如同職業殺手過往因為無利可圖而不濫殺無辜，所以政府就應賦予他們更大的合法謀殺和勒索權利一樣荒謬透頂。草案新增的傳播罪的適用範圍包括現在及將來有線或無線的所有電子傳播模式。在這情況下，市民要求更有效的自衛權利是天經地義的。擁有豐富可參考案例的「公平使用」原則就是這種自衛權利。
在21世紀，互聯網之所以能夠普及並大大地降低傳播知識的成本，「公平使用」原則的功勞是不能被抹煞的。在「公平使用」原則的保護傘下，大型網站如谷歌和維基百科能夠把古今世上的知識輕易傳播到每位平民百姓身上，使他們能夠透過自主學習，更輕易地從單純的內容消費者進化成內容創造者。「公平使用」的自衛權不但能給予創作者更多的誘因昇華現有的題材，為發行商和出版商等通常買斷作者版權的中介者提供更多的可牟利作品，而且能在遇到同行競爭對手的惡意訴訟時提供更豐富的抗辯理由材料。無論是從創作者、版權持有人或內容消費者的角度考慮，在版權修訂條例草案納入「公平使用」原則都是最有利的方案。
現階段草案內新增的豁免不但基礎不穩，而且能被輕易推倒。在移植英國的條文時，知識產權署刻意把合約淩架條款遺漏。在故步自封的版權持有人日日大喊「含淚接受」的大環境下，不難想像在條例通過後所有版權許可合約都會被加入條款淩架豁免，讓市民繼續暴露在合約糾紛的風險之中。無論陳志全議員的修正案能否被通過，郭榮鏗議員的合約淩架條款修正案[5]都是必須的。「公平使用」和「合約淩駕條款」是鍵盤戰線、版權及二次創作關注聯盟、二次創作權關注組和法政匯思等組織經過多年研究而提出的共贏方案。他們為市民付出的心血不足為外人道，泛民的修正案絕對不是如譚女士所說那樣 “cherrypicker [sic.]”，而是環環相扣和互相補充的。
[1]: http://www.881903.com/Page/ZH-TW/newsdetail.aspx?ItemId=842388&csid=261_341
[2]: http://www.gld.gov.hk/egazette/pdf/20141824/cs32014182421.pdf
[3]: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/107
[4]: http://www.legco.gov.hk/yr13-14/chinese/bc/bc106/papers/bc1061019cb4-48-...
[5]: http://www.legco.gov.hk/yr13-14/chinese/bc/bc106/papers/bc1060706cb4-124...
[6]: https://thestandnews.com/politics/網絡23條-譚允芝-不認同泛民修訂-公平使用原則未必豁免諷刺-批泛民未清楚指出/
[7]: http://www.ipiustitia.com/2013/10/retrospective-how-much-is-substantial....
[8]: http://www.legislation.gov.hk/chi/home.htm?doc=CurAllChinDoc*20603E8D96C...
[9]: Aufderheide, Patricia; Jaszi, Peter (2011). "Appendix D: Myths and Realities About Fair Use". Reclaiming Fair Use: How to Put Balance Back in Copyright. Chicago: University of Chicago Press.
[10]: http://docs.law.gwu.edu/facweb/claw/levalfrustd.htm
[11]: http://fairuse.stanford.edu/overview/fair-use/cases/#parody_cases