政經

《國歌法》作為憲法難題

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《國歌法》作為憲法難題

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文:K、腸
編:Aberdeen

《基本法》的確是個好巧妙的設計,最巧妙的是彷彿中國跟香港法制完全無衝突,梗有一個方法行得通。最近,中共為了填補歷史漏洞、發揚愛國主義精神,就《基本法》內建的附件三機制新增《國歌法》。只有符合《基本法》要求,港澳辦主任張曉明依然可以對到北京交流的大律師公會主席林定國說,「(中央)從來係冇收緊過一國兩制」。

2017年9月1日,人大常委會以146票贊成、1票棄權通過《國歌法》草案,並於10月1日生效。在11月4日,人大常委會再把全國法律《國歌法》納入到《基本法》附件三,宣佈「《國歌法》將作為在香港實施的全國性法律」。《國歌法》主要分為三個重點,一是九類場合應奏唱國歌(第4條),聽者須肅立和舉止莊重(第6條),二是國歌應納入中小學教育(第11條),三是不得「惡意修改國歌歌詞或故意歪曲、貶損方式奏唱國歌,損害國歌莊嚴形象」,違者受刑事拘留。法夢想集中從憲法及人權法的角度看《國歌法》,一連三篇檢視憲法框架、人權法中表達自由的考慮,以及追溯力問題。

基本法附件三的法律效力

根據《基本法》第18條,人大常委必須在徵詢基本法委員會(而梁愛詩為該委員會副主任)及香港政府意見後,才把《國歌法》列入附件三。而任何列入附件三的法律,僅可限於有關國防、外交和其他按《基本法》規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。

按過往國徽、國旗法例的立法程序,似乎傾向證明,從全國性法律到香港本法立法此立法程序的合法權威。問題來了,如果國歌、國徽、國旗明顯不屬於國防、外交;它是屬於其他自治範圍之外的法律,究竟這個「其他自治範圍之外的法律」範圍有多大呢?國/區旗/徽起碼在《基本法》第10條提供一些線索,認為這些國家象徵有其具憲法地位。但國歌法卻是連中國大陸也是全新的全國性法律。如果今天國歌法亦可以借此加入附件三,他日會不會有習大大思想也成為不得惡意羞辱的國家象徵?

全面管治權的彰顯

從另一角度看,「自治權以外」的範圍一直都是無可避免的政治戰場,原因是中共在回歸之後,一直想要確立「全面管治權」,鐵定香港沒有剩餘權力(residual powers),除基本法列明之外的都不屬於香港自治範圍。

但是《基本法》同樣巧妙設計正正在於,它既是香港的憲法,也是《中英聯合聲明》的產物,無論是《基本法》的前言,還是第159條有關於修改《基本法》的條文,從中都可見《基本法》的精神正是落實《中英聯合聲明》,所以《基本法》條文的運用以至修改,皆必須符合「中華人民共和國對香港既定的基本方針政策」。必須指出,這些「基本方針政策」可不是中共說了算,而是白紙黑字載於《中英聯合聲明》附件一。

從《中英聯合聲明》附件一的「基本方針政策」中,同樣為國旗國徽奠下法律依據,而它就高度自治權一項就說明「除外交和國防事務屬中央人民政府管理外,香港特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權」。

換言之,除外交和國防事務外,香港擁有不受限制的立法權。第18條中所謂(其他不屬…自治範圍)一詞對香港立法權的額外限制,與《中英聯合聲明》附件一的明文規定似乎有明顯衝突。

「基本方針政策」同時明確列明「香港特別行政區的立法權屬於香港特別行政區立法機關。立法機關可根據《基本法》的規定並依照法定程序制定法律,報人大常委備案。在香港特別行政區實行的法律為《基本法》,以及上述香港原有法律和香港特別行政政區立法機關制定的法律」,其中並無人大常委自行由上而下為香港立法的法律空間。從這個角度看,附件三的立法途徑又是否符合《基本法》整體的目的和精神?

直至現在,中共及香港政府是否提供了足夠的法理基礎就《國歌法》立法?香港人又有否有效的機關來監督立法的過程?香港憲法上的立法機關,是否有決定權是否就此立法、按什麼原則立法、按什麼時間表立法?假如基本法委員會及香港政府並不能有效把關有關「基本方針政策」的實施,當中的法制衝突又由誰/那個機關來解決?這個是一直存在的憲制危機。

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