自五月中大學生報事引起軒然大波，淫審機制惹來批評不絕，部分種因於文化層面，部分則源自法律制度的設計，本文以表達自由的角度，指出有關定義過於空泛，有違人權。
現行機制
現行《淫褻及不雅物品管制條例》（香港法例第390章）在1987年制訂，設立淫審處以評定或裁定物品及公開展示事物是否淫褻或不雅，被裁定淫褻資料屬三級，不可向任何人士發布，被裁定為不雅資料屬二級，不可向未滿18歲的青少年發布，違者可被罰款數十萬元或坐牢。一級物品或事物則老少咸宜。法例無規定刊物必須事先送檢始能出版，但為免觸犯法例，出版人預先送檢方可確保合法。
目前不少人向影視處投訴刊物有違道德，影視處會斟情考慮是否將物品送交淫審處評定類別（classification），其實公眾也可花數百元費用，直接要求淫審處評級。一名主審裁判官加上至少兩名審裁員，以非公開形式及其他人不在場的情況下將物品作暫定類別，有關人等可於結果公佈後的五日內，要求全面聆訊，屆時，將由上述主審裁審官及另外至少四名審裁員作公開聆訊，肇事者可出席陳詞。倘無人為初評申請覆核，初評將成終評，而全面聆訊後的評級結果，也可向高等法院上訴，惟僅限於法律問題的爭議。
倘若任何刑事或民事訴訟中，涉及物品或事物是否淫褻不雅，則須交這方面具專有審裁權的淫審處作出裁定（determination），以確定有關物品或事物是否淫褻不雅，或具任何免責辯護理由。
人權標準
據《香港人權法案條例》（香港法例第383章）第十六條「意見和發表的自由：「（一）人人有保持意見不受干預之權利。（二）人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界、尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。（三）本條第（二）項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限──（甲）尊重他人權利或名譽；或（乙）保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化（morals）。」（些條文與《公民權利和政治權利國際公約》第十九條相同）
刊物令人不安即可被禁？
本港終審法院極之重視表達自由，在有關公安法是否違憲的梁國雄案中，引述歐洲人權法庭的經典案例Handyside v UK1 EHRR 737, 754，指表達自由包括發表一些令國家或部分人感到冒犯、震驚或騷擾（offend, shock or disturb）的資訊。此案例指這是多元化、寬容和廣闊胸襟（pluralism, tolerance and broadmindedness）所需，缺此，斷無民主社會可言。
上述原則已為香港法院所採用，是本地重要的法律原則。在淫審風波中，有人說看了某些刊物感到不安，須予管制，但從上述案例可見，令人不安、冒犯也不表示刊物必須被禁。譬如說，古時很多人認為天圓地方，若主張地圓之說，可能令很多人不安，甚至震驚、失眠，若據此而禁止有討論，人類文明還可健康發展嗎？
然而，表達自由並非絕對權利，即可受限制，而有關限制已寫在人權法第十六（三）條：其一，法律確定檢驗標準（Legal Certainty Test）：其二，相稱性檢驗標準（Proportionality Test），即有關限制須與合法目的（如公共道德）有理性連繫，及限制有關權利以達致合法目的所採用的手法不可過分，不可多於所需。舉例說，若有幾個辦法可限制表達自由，應選擇對權利損害最小而可達致合法目的的那種方法。所謂合法目的，即人權法所列的國家安全，公共秩序、公共衛生或風化，倘限制表達自由，範圍僅限於上述四個目的。
違反法律須精確的原則
法律須有足夠的明確性，讓人民知所遵守。倘法律流於空泛，人民便無法成為守法的良好公民，因為他們不知道違法的界線在哪裡。因此，法律須有可預見性（foreseeable），讓人民可節制其行為以免犯法。同時，法律須公佈週知（accessible）。
淫審評級備受批評的一大原因，是評審標準過於空泛，法例將淫褻及不雅定義為: 包括暴力、腐化及可厭（violence, depravity and repulsiveness）。然而，何謂腐化？何為可厭？這些空泛概念人言人殊，於是每次評級便端賴審裁員的主觀判斷，若是日碰到前衛開明審裁員，刊物便屬一級，若同一份刊物幾天後落在保守審裁員手上，便成二級不雅，這樣令整個保障表達自由的制度脆弱不堪。
法例給予審裁員一些指引（法例第10條），以補上述不足，其中包括「（a）一般合理的社會人士普遍接受的道德禮教標準」，並可參考電檢條例的有關條文，「（b）物品或事物整體上產生的顯著效果」，（c）（d）發佈或公開展示的對象；（e）真正目的。上述指引對於淫褻不雅等詞過於空泛的根本缺缺憾，看來並無幫助。審裁處於是坐擁過大斟情權，容易被濫用來侵犯表達自由。
歐洲人權法庭在Muller告瑞士一案中，裁定淫褻一詞並非太空泛，因法庭在這方面有清晰一貫的決定，加上附以補充法例說明，而上述決定均公佈週知及為下級法院所遵從。然而，本地淫審處近期常被指評級混亂，缺乏一致準則。黃禮榮大律師 (2001)指出，淫審處評級欠一致性，他查閱淫審處的儲存庫後作出有關判斷，還指有關被評級刊物的儲存庫中，缺乏評級理由，令人無所適從。
據法例第14(3)條，淫審處毋須為暫定類別提出理由，加上初評乃閉門進行，這使公眾無從了解評審準則，尤其是暫定類別佔所有評級的九成以上，即暫評後並無覆核聆訊。據2006年司法機構統計，淫審處就評級的結案共有1755宗，而就覆核結案的僅有15宗，2005年的有關數字則是1747／4宗。
至於全面聆訊後，淫審處須為評級提出理由，然而，花了420元到儲存庫查閱資料，但公開的檔案竟無評級理由，這對於審裁員，便缺乏重要參考，使淫審處的評級跟遇過往的決定保持連貫性。
更糟糕的是，雖然法例規定淫審處在暫定類別或全面聆訊，也泛指出該物品屬淫褻或不雅的部份，但儲存庫的刊物往往沒有標示哪些部份屬淫褻或不雅，有時候，淫審處甚至將整份刊物評為不雅，公眾便需自行猜度那部份屬不雅。
建議
加拿大定義淫褻的有關刑事罪行條文，較本港具體，甚有參考價值: 倘刊物的顯注特徵為性的不當剝削（undue exploitation of sex），或性及罪行、可怖、殘忍及暴力均視作淫褻，案例指性的不當剝削為一、通常為性與暴力的描述，二、低貶人格或不合人道而有相當損害的風險；三、有關過程有僱用兒童。
在具體安排上，儲存庫的檔案須清楚指出物品那部份屬淫褻或不雅，並顯示評級的理由。儲存庫應免費讓公眾查閱，部份資料，如檔案目錄，評級簡介及理由，也應設網站方便市民瀏覽。整體而言，淫審制度應有機制確保表達自由不受損害，評級制度可維持一貫的評級或裁定。
轉載自: 《思》106期 12/11/2007