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確立三權合作,拒絕外傭居港—— 淺評上訴法院就 Vallejos 案的判決

上訴法院三位法官一致裁定,政府就外傭 Vallejos 爭取居留權的案件上訴得直(民事上訴2011年第204宗),裁定《入境條例》(《條例》)將外傭剔除出「通常居港」之列、從而讓他們喪失申請居港權資格的規定,沒有違反《基本法》第廿四(二)(四)條,不屬違憲,而司法覆核的申請也一併駁回。

上訴庭採納兩層論述來判案︰上訴庭認為,雖然《基本法》規定了外國人申請居留權的條件,基本就是「合法來港」、「通常居住滿七年」、「以香港為永久居留地」三項,但立法會有權定義或修正 (Define, Refine, Elaborate or Adapt) 這些字眼的意義,因此有權定義甚麼人符合「通常居住」;外傭來港工作的背景,的確讓他們與一般通常居港的情況不同 (Out of ordinary),因此立法限制他們不能取得居港權,沒有違反憲法。

其實,爭議的起點,在於「通常居住 (Ordinary Residence)」這個收入《基本法》的詞語。事實上,它是普通法的概念,有特定的案例含義。依照終審法院在2001年 Fateh Muhammad案及2003年 Prem Singh 案的判決指引,法院在考慮關於外國人能否取得居港權的問題時,應該適用英國1983年 Shah 案的判決,案中英國上議院裁定,「通常居住」 一詞是指「某人選擇在特定地方或國家作短期或長期居住, 而這一選擇乃出於自願 (Voluntary) 和為了某些既定目的 (Settled Purposes),且為該人當時正常生活的一環」。

上訴庭則裁定,即使是 Shah Test本身,也不排除一個可能性,就是可以通過議會立法,修訂「通常居住」的定義,來配合社會現實的情況。撰寫判辭的高院首席法官張舉能就提出,Shah 案的立場就在1983年被矢志限制移民的英國國會更改了;而本港立法機關不論在回歸前後,哪怕是訂立《聯合聲明》的1984年以及《基本法》通過的1990年前後,都一直有權就「通常居住」立法下定義,而且為了確保特區管制入境的憲法權力,這立法權必須一直保留。

代表外傭的資深大律師李志喜曾經提出,除非《基本法》本身有修改,已經入憲的「通常居住」應該只有一個明確、不變的定義,也就是1983年Shah案中的定義,議會必須受制於這定義;張官曾為此問了一個問題︰如果英國最高法院明天就重新定義「通常居住」,香港法院應該怎樣做?李大狀說,這不會影響到香港,香港應繼續跟隨Shah。張官在判決時說,假如他假設另外兩種情況,李大狀可能也會堅持她的立場,即Shah Test依然有約束力︰

假設 1990 至 97 年間,樞密院曾經裁決拒絕跟隨 Shah;假設終審法院在回歸後裁決過,Shah不再適用於香港。

張官隨後就指,他不能同意這一種「凍結」「通常居港」定義的立場。

上訴庭判決最大的問題,是為了堆積出「立法會有權就『通常居住』的定義立法」的結論,幾乎給訴訟各方以至判決讀者,帶來一場貫串四十年歷史、橫越英國、香港和澳洲的時空之旅,這部時光飛行器卻不知怎地失了靈,將時空徹底扭曲,讓箇中法理都變得混亂不堪。

縱向而言,港英時代的立法局,與特區的立法會(包括臨立會),兩者權限,不能同日而語。

殖民地時代,《英皇制誥》、《皇室訓令》,當中完全沒有類似「永久居民」、「通常居住」的提述,此等概念完全由本地立法處理,立法局當然有廣泛的權力,修訂自己定義的事物;回歸後,「通常居住」是憲法的提述,立法會即使要為此定義,也不可能不受制於這個詞語的憲法規定,即是說,立法會無權將一些明明是「通常居住」的情況,強辭說成不是;與此相比,只要不構成 Unreasonableness,理論上,立法局說誰是「通常居住」,誰就是。

這是張官整個立論漏洞的開端。基本上,由這一點錯誤開始,整個立論就一直錯下去。

Shah Test成為香港法律的一部分,在回歸前後的情況稍有不同,但原則大致上一致︰回歸前,上議院及樞密院司法委員會(即殖民地時期的終審庭)裁決對香港有約束力,因此理解《入境條例》時要遵從Shah Test;回歸後,終審法院在 Prem Singh 案裁定,Shah 案應用作理解《基本法》第二十四(二)(四)條,此判決對本港各級法院解釋《基本法》時,有約束力。

其實,終審法院完全有權透過新的判決,裁定不再適用Shah Test;但只要這一天還未出現,終審庭確立Shah Test的判決就仍然有效,法院也要跟隨這原則來理解《基本法》。因此,對於上文提及,張官提出的那些假設性問題,筆者實在覺得十分費解︰首先,事實上這兩條問題根本沒有問過,我懷疑張官以甚麼基礎假設這一定就是李大狀的立場;此外,既然回歸前後都從來沒有終審案例推翻Shah的效力,作為第二級法院的上訴庭,是否適合作這些假設,頗有疑問。

筆者特別擔心,美國那一種借判決向行政部門「示好」的情況,將會在香港出現。了解美國政法情況的人都知道,幾乎任何一個司法任命在國會辯論時,議員都會問一條問題︰「你如何看 Roe v. Wade?」Roe v. Wade 是一宗確定美國墮胎法律的里程碑判決,當自由派人士極力捍衛的同時,保守派就汲汲於透過新判決「消滅」它;於是,很多聯邦以至州法官,常常在判詞中說一大堆「假設 Roe v. Wade 怎樣怎樣」,希望自己可以受不同派別議員和總統所留意。我衷心的希望,張官這次只是一個法律上的學術探討,而不是要暗示自己他日一旦晉身終審庭時的立場。

另一方面,張官由於對立法會權限的詮釋有誤,以致他在橫向比較不同普通法國家處理「通常居住」定義時,再次犯上縱向分析時的錯誤。雖然1983年 Shah Test 在英國國會被立法推翻,但上述立法固然對香港沒有效力,也不會影響香港有關「通常居住」的理解;更重要的是,英國根本沒有成文憲法,國會至上,凌駕法院裁決是應有之義,但香港立法會同樣受制《基本法》,處理這方面問題的權力,不可能與英國國會相比。

那麼,難道立法會就對 Shah Test 完全沒輒?不然,只是既然「通常居住」這詞出現在《基本法》,那就一如英國國會修改立法一樣,立法會應該做的,就是根據第一百五十九條,啟動修憲程序,讓它得出一個可以擺脫 Shah Test 的效果。立法會這樣做,完全符合張官所提出的,議會應有權就居民身份採取立法行動;問題只是,張官也許忘記了,立法會做這動作最適切的方式,是修憲,而非撥開憲法,在本地立法自把自為。

總括而言,張官的判決製造了一系列相當不妙的前設︰憲法的字眼,即使字面上多麼清晰無誤,還是有可能因為社會的期望而發展出另一些解釋;此外,對於憲法上一些不如人意之處,只需由立法會寫出一個不相符的寫法去應付,特區可以連提出釋法、修憲的功夫也省回。

另外,還有一個對判決結果影響不大,但不容忽視的小節︰政府堅持要求法院,採納一些《基本法》生效後才出現的文件,用來證明《基本法》的立法原意,例如1994年的保安局文件、1996年籌委會法律小組報告及同年的籌委會文件等。

張官一方面表示,他的判決毋須考慮此等文件,另一方面又指,這些文件其實可以證明「立法原意」並不接受外傭居港云云。這明顯地違反了普通法之下「立法後文件不接受為立法原意解釋」的原則,而張官竟沒有明確表示不會採納此等文件。這進一步讓人擔心,假以時日,中央機關只要隨意弄出一份決議、一份意見,甚至一份發言人聲明,就可以用來取代白紙黑字的法律。

這一切一切,都發生在狼朝將至、終審庭自由派大將勢將退任常任法官的時刻;這樣一份判決,出自上訴庭內其中一位最有晉升希望的法官的手筆,然後得到另一位宣判當日晉身終審庭的法官所支持,確實難讓人心安。經此一判,法院還有多大的能耐,可以保障《基本法》保障的公民自由?日後法院還是否勇於攔阻違憲的立法或者行政決定?

希望這只是筆者的錯覺︰我絕不希望,今天裁決外傭敗訴的判辭,象徵香港的管治制度,正式確立為「三權合作」。