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雙非孕婦掀起的法律戰(上)

雙非孕婦掀起的法律戰(上)

感謝Minna Ho替我們解謎,讓我們知道今天看似匪夷所思的基本法第24條第2款第1條,在那時原來是「為香港人好的」。當時基本法草委眼見香港人移民,換取外國國籍這個保險,但如果子女在外地出世,子女就不能直接取得香港居留權及中國國籍,而只能取得外國國籍(中國不承認雙重國籍)。這會打消他們回流的意願。於是基本法就訂明中國公民(包括在香港出生的)在香港所生子女可獲居港權。另一個資料來源可參考楊孝華在1997年臨時立法會就修訂入境條例的發言(見頁20至21)。而據Minna Ho引述李柱銘轉述魯平的話,指「魯平拍心口說中央會控制內地人來港」。只是中港雙方萬萬沒有想到有自由行和雙非孕婦的出現。

說到底,一般香港人不滿雙非的原因,是嬰兒一出世就可跟香港永久居民有同等權責,而父母隨時跟香港/香港人一點關係也沒有。坊間討論如何堵截雙非,包括行政措施,解釋基本法,修改基本法,以及較新鮮的,用確認這個立法原意推動修改本地法例。

澄清一下,小弟沒有唸法律,內容和觀點也是跟熟悉法律的朋友交流得來,惟求整理一下現有討論,希望大家集體思考並指正。這不是律師高官們說了算。

入境把關,不如中央出境把關

直至現時為止,政府提出的行政措施毫無說服力。打擊中介公司和跨境車輛,在入境口岸加強截查,打擊月子公寓,力度遠不如內地出境和執法部門把關。提高急症室和非本地孕婦收費也不會有效,因為不少雙非家庭付得起罰款,反而累了基層中港家庭。《信報》的紀曉風直言「真正決定因素,只在中央」。最近跟由廣州來港定居的朋友P了解內地民情,他說最近聽到廣州人說,在農曆新年後,廣州計生辦有了新指令,指每逢知道有家庭超生,就抓孕婦引產或者罰款,即使不入戶籍,拿了本地醫院預約證明也不例外。他說孕婦到時要麼會去其他省市匿藏直至分娩,要麼就在懷孕初期到港,逾期居留直至分娩。如果這個傳言屬實,固然是中央出手,但似乎對香港和內地一般家庭也沒有好處,要來的還是會來,地方和中央政府荷包卻增肥了。

修法違反《基本法》基本方針

至於修改基本法,大抵是把基本法第24條第2款第1條修改,只讓中港父母(單非)來港分娩的孩子成為香港永久性居民,享有居留權。新民主同盟率先發起簽名運動支持修法,特首候選人何俊仁也認同修法是出路。

修法是一個政治和法律問題。朋友Q跟我說,政治上,中央政府一定不會容許,因為如果有一個地方能拒絕在該地出生的中國公民獲得居留權,這等同失掉香港主權。另外,不少人也估計中央不想啟動修改程序,因為得修一次,就會有第二三四五次,例如第40條和107條等。

修法也碰到法律問題。一個普遍說法,是即使由香港提出修改,也要經過五部曲:港區人大代表三分之二多數通過,立法會三分之二多數通過,特首同意,交由港區人大代表團向全國人大提出,之前由基本法委會研究並提出意見。最快最快都要2013年才成事。就是這繁複的程序,令香港市民不耐煩,單是去年上半年已有接近18,800非本地父母的嬰兒,數字拾級而上。市民期望政府出手要快狠準。

以上估計可以說是中港政府「實不為也」,只要中央政府點頭,其實所有程序就是儀式而已。然而,近日的報導,以及朋友的評論,漸漸趨向修法是「不能也」。基本法研究中心主任胡漢清最近就放風,說修法「可能涉及要同時修改《中英聯合聲明》,這是不可能」(明報2012年2月4日)。

這是甚麼一回事?網友R日前就解釋一番,大家可以參考。

網友R指出,《基本法》第二十四條是以聯合聲明附件一第十四條為藍本的,而《基本法》第一百五十九(四)條寫明︰「本法的任何修改,均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸」。

關於這點,胡漢清和港大法律系教授Peter Wesley-Smith在1999年討論居港權案應否釋法的討論中也曾提及。

那麼,可否修改中英聯合聲明?

這位網友說,這是兩個主權國簽訂的,就算中國願意,還要看聯合王國會否點頭。當然,現實上,這類國際條約並不會直接在本地法院執行。假設有其中一個國家違反了條約(例如聯合國的公約),任何人(包括另一個的法人代表)也不可能因此把另一國政府告到當地的法院。再者,中英聯合聯絡小組在1993年有關香港居留權的協議,確認父母均非港人的在港出生子女沒有居港權這個「立法原意」,英國告中國也沒有理由。

然而,問題其實出在第159條第4款。那為求堵截雙非,我們可否索性修改,例如把居港權剔出基本方針,甚至刪除整個條款呢?網友R說不行。因為這反而連保住《基本法》免受內地法制蠶食的最後一層保護罩也拆去,此後中共將可以隨心所欲地增刪它不喜歡的條文。

香港憲法最麻煩的地方是,解釋基本法一定要依循聯合聲明。這是因為其中一國承諾了,它為這特區寫的憲法,會包括它在條約許諾的東西,而且還有很多「五十年不變」的提述。於是,到底有甚麼是中英同意了香港回歸後不能變的,有些甚麼特區可以自行改變,就要回帶參考聯合聲明(例如公務員減薪和校本條例官司)。不好意思,居留權的定義放在基本件附件一,列明是「基本方針」。就算英國同意,豁免居留權為基本方針,中央政府大抵因為主權問題不願合作。又回到政治問題。

下回簡介一下釋法,終審庭自我糾正,和修改入境條例是否可行和其效力。

[圖片來源擷取自。]