原題為《梁天琦暴動罪案量刑爭論背後的法理學觀點 香港需要修復式正義的實踐》
梁天琦、盧建民和黃家駒分別判囚6年、7年和3年。在今次判刑中，法官彭寶琴表示，法庭考慮了「暴動的整體性質」，以及「對社會安寧的破壞程度」而判決，並引用各種案例判處「阻嚇性刑罰」。但許多人認為彭官判刑過重，並不合理。
長久以來，法律刑罰如何可能正當，怎樣才算是科以恰當的刑罰，都是法理學與政治哲學關心的議題。一般來說，支持刑罰的理論分別為「應報理論」與「預防理論」。
兩大刑罰理論 (1) ：應報理論
應報理論主張刑罰從本質上就是正當的，行為者做了不當的事情，就應當受到懲罰。它最古老的形式就是《希伯來聖經》所言的「以牙還牙，以眼還眼，以手還手，以命償命」。
不過，當代應報理論則不認同這種「同態復仇（lex talionis）」的形式，畢竟會引申出「強暴者應當被強暴」這種看起來不太正當的刑罰要求。當代應報理論更關心的是如何實現「罪有應得」，即行為者的罪行與刑罰必須有正當的聯系，刑罰不能超越犯罪者所應當負上的責任。
大哲學家康德就是著名的應報理論的支持者，他認為具有理性的我們知道自己在做什麼，因此我們應當對自己的行為負責。
兩大刑罰理論 (2) ：預防理論或結果論
預防理論與應報理論不同，它主張刑罰的主要目標是預防罪行再發生。
預防理論一般可以分為「特別預防」和「一般預防」，前者是針對已犯罪的特定罪犯，譬如將其監禁使用隔離社會，令之無法對社會構成威脅；後者是把社會大眾視為某種「潛在的犯罪者」，期望刑罰的阻嚇力能令人們不從事犯罪。
法理學家一般會把預防理論歸屬於結果論之中，以證其正當性。換言之，刑罰的目的是為了追求更大的善 (good) 或社會目標。哲學家邊沁便是這理論的提倡者，他認為刑罰最重要是符合成本效益，以此達到最大的效益。
不過結果論常受到的批評是，為了實現有利於社會效益，即使犯罪者要承受不符比例的刑罰也會因而變成恰當。如果真的純粹根據結果論來量刑，很容易造成嚴苛的重刑。
量刑的比例原則
在今次判案中，彭官似乎主要根據結果論對罪案的整體性質（嚴重性）及阻嚇力來量刑。
誠然，在許多國家的法律之中，擾亂或破壞公共秩序一般都會科以重刑，以收阻嚇作用。不過，如果真要具體論證今次刑罰是恰當的，還要看今次刑罰是否和過往類似案例的刑罰符合一定的比例原則，這才合乎法律的公平原則或一致性。
不少引用六七暴動判刑來批評今次刑罰過重的人，就是採用這種思路。當然，今次判決的暴動罪是六七暴動之後才修訂的《公安條例》，兩者量刑時所引用的法律條文不同，就不能直接類比。然而，我們還是可以考慮事件的中相關性質（譬如暴力的程度、傷害的程度）來進行相應的比例衡量。
道德或政治因素能否成為量刑的考量？ (1) 反對者：法律與道德和政治無關
在今次刑罰是否過重的爭論中，有些論者認為梁天琦等人都是為了香港社會才犯案，如果考慮他們的動機（是良善、追求社會正義），以及香港社會的政治環境，法官可以從輕發落。但法庭明顯否定這種主張。
對於這樣的爭論，法理學早已有之。其中一種觀點認為，法官不論在判罰或量刑時，都不應該判斷犯罪者的行為和動機是否在道德上正確，純粹以法判案。這有兩個主要理由。
(1). 法官的職責與權力就只是解釋和應用法律，在裁決時必須把個人的道德偏好拋諸腦後。法官也應該與政治過程完全隔絕，只向法律而非當時的人民（民意）負責。因此，如果法官依據道德信念進行裁決，就代表僭越了法官應有的權力。如果我們容許法官僭越自身的權力，用自己的道德觀念或當時的民意來判決，那就不再是法治，而是人治。
(2). 當人們要求法官以正義的名義把法律拋諸腦後，這顯然假定了法官與所有人民的正義觀念完全一致。但實質上，我們生活在一多元的民主社會當中，即人們在道德問題上是有著真實而深刻的分歧。因此，如果我們不顧法律而施行個人（或部分人）的道德觀念於判案之中，就是冒犯或壓迫與之道德觀念不相同的人。在一個自由民主的社會，法律是由立法而成，它代表著整體人民意志；因此，如果以正義之名將法律拋諸一旁，那就是優待和法官想法一致的群體，踐踏了整體人民意志。
在今次判刑中，彭官似乎便秉持這立場。她區分了犯罪意圖與動機，並強調不會考慮行犯者的動機是否出於道德正義的政治訴求。她引用英國案例的說辭：「本庭不能接納以此類政治訴求作為本案的求情因素。任何認為社會上就某事持有強烈意見的人，便可聯合一起擾亂其他持有不同意見或沒持有這樣強烈意見的人的合法活動的主張，均不會為法庭所容許，而法庭亦必須毫不猶豫地拒絕有關説法。當社會上出現目無法紀及惡意的嚴重暴力行為時，法庭並不關注有關行為是源於敵對幫會或是持有不同政治目的的人，關注的重點是群眾暴力行為的程度以及社會安寧被破壞的程度。」
道德或政治因素能否成為量刑的考量？ (2) 支持者：法律無法脫離道德和政治
反過來，有些論者認為，法官在判罪或判量時，應當把民意、政治或道德因素視為一考量因素。這主要有四個理據。
（一）法律與道德脫離不了關係。法官、陪審團也是人，司法過程根本不可能完全排除個人道德觀念與價值觀。除此之外，法官在解釋相關法律與權利概念時也必然涉及道德詮釋。既然如此，法官應該更大膽去回答道德對錯的大哉問，並把自己的理由說清楚；而不是假裝中立性，以為法律就是一套完全非主觀、無關道德、自成一體的規則體系。
（二）維護法律的認受性：嚴格來說，法庭（司法）也是政府的一部分，它所擁有的權力也是一種政治的權力。如果法庭完全不考慮政治道德或民意，那麼它所擁有的權力的正當性或認受性便會受到損害。因此，為了保證法律的認受性，法官的判決必須與人民的意見保持一定程度的合理一致性，因為法律一旦與人民意志嚴重脫離，只會導致法律不受認可，法律對社會提供的規範力與穩定性力量也會因而逐漸失去，甚至導致社會崩潰。
（三）在一個真正多元的民主社會之中，由於人民在立法過程中就法律達成共識或協議，因此法官確實不應該僭越人民意志，訴諸個人或部分人的正義觀作判決。但是，這個觀點有一個根本的錯誤是，我們並不真正生活在完全理性、民主的理想社會。考慮到財富和特權對真實選舉和立法的不公平影響，認為立法機關訂立的法律能夠完全反映人民的意志，這一論點就難以成立。假如現行法律是將特權制度化，那就不可能讓所有的觀點都在立法程序中得到公平的傾聽；公民抗命（公民不服從）有時之所以出現，正正基於對法律無法反映人民意志的深刻洞見之中。
（四）如果法治或法律的終極目的是實現人權與基本權利，那麼當實際政治環境不符合國際法對人權與基本權利的要求時，法官應該考慮行為者違法是否為了爭取國際法原本所保障的權利，或者行為者所挑戰的法律與國際法不相容。如果這點成立，法官就需要考慮行為者的違法行為與政治環境的關係是否構成公民抗命，並給予相應的法律考量。
從公民抗命到暴力抗爭 顯示人民對法律的認受性越來越低
不難發現，最近香港對法治的討論都牽涉（三）和（四）的理由。香港立法機構擁有功能組別這樣的特權階級，使得人民意志無法充分反映立法程序中，法律的認受性受到相當的質疑（特提：基本法也可能受到同樣質疑）；《公安條例》曾經被裁定與《公民權利和政治權利國際公約》牴觸而予以廢除，但 1997 年又借屍還魂；香港的自由權利逐漸受到打壓，民主又遙遙無期，這些都是國際法賦予的基本權利，但香港人民都無法享有；由此可見，最近愈來愈多港人主張「香港法治已死」或「法律淪為當權者欺壓人民的工具」，並不是完全訴諸非理性的情感，而是有一定的理性基礎。
我個人是認為法官的主要職權是依法判案，盡量不應該訴諸個人的道德觀念。我也傾向刑法判罪與否，應該只考量意圖而非動機。但量刑則不同，至少（四）能夠提供法理基礎使得法官可以考慮公民抗命與案件的關係，使用自由裁量權 （discretion）來量刑。但是，今次法官完全不考量個案中的社會政治環境是否與國際法保護的權利環境不相容，也完全不考慮涉事者的動機是否要實現基本權利，這樣的做法真的是在實踐法治的要求嗎？（有關公民抗命與量刑的關係，可看《與石永泰先生商榷：為什麼我們為公民抗命者入獄而不忿》一文）
當然，今次「魚蛋革命」明顯的暴力形式有違公民抗命要求的「和平、非暴力」的典範，涉事者在行動中亦沒有明確清楚的目標，說明自己正爭取國際法本來保障的基本權利；這些都模糊化了本次事件與公民抗命之間的聯系。不過，話說回頭，像雨傘運動這種極接近理想的公民抗命形式的涉事者也被覆核刑期意圖加強刑罰；在這樣越來越不民主、不保障基本權利的社會裡，人民自然會愈來愈反抗政府，甚至不惜做出極端的行為。當法庭無法再守住人民的基本權利，實現法律的終極目的，人民對法律的認受性自然越來越低。要求公民怎樣也要死守法律，似乎並不是合理與正當的要求。
行政長官有權實施行政赦免或減刑 香港需要修復式正義的實踐
最後，即使認同法官應該只按照法律的要求來量刑，還是可以同時認同今次刑罰是嚴苛；只是要減緩法律嚴苛的人並非法官，而是行政機關。事實上，香港的行政長官擁有減刑甚至赦免刑罰的權力。根據《基本法》第四十八條第十二款，香港特別行政區行政長官有權行使「赦免或減輕刑事罪犯的刑罰」。如果政府真是有意擁護法庭的尊嚴和認受性，那麼它就不應該一再讓法庭承受與處理那麼多的政治爭論，考慮民意地恰當向涉事份子減刑或赦免。當日林鄭月娥聲稱會與泛民大和解；那麼她是否願意釋出善意，為雨傘運動或魚蛋革命的部分涉事份子行使這個權力？
有一種新興的刑罰理論可能和今次部分民意相一致，那就是修復式正義 （Restorative Justice）。修復式正義不同於以懲罰為主的概念來對待犯罪行為，而是強調政府應該訂立機制，讓因罪行而受到影響的人們，諸如違法者、被害人，以及與其有關聯或共同利益的社會成員，通過理性、具尊嚴的溝通對話，進行寬恕、道德學習和修補傷害，令社會回復犯罪前的正義狀態。在如今這樣撕裂的香港，實在很需要「修復性正義」這樣的概念來處理類似事件，而不是執意用刑罰把公民抗命者或追求理想正義而犯案的年青人往死裡打。
參考資料
Raymond Wacks (2017). Understanding Jurisprudence (Fifth Edition)
Peter Suber (1998). The Case of the Speluncean Explorers: Nine New Opinions.
Brian Z. Tamanaha (2004). On the Rule of Law: History, Politics, Theory
長谷部恭男 (2012)：《法律是什麼？法哲學的思辨旅程》