淺論香港特赦
1970年代的特赦救了香港，四十年後，特赦可再次擔當終止危機的關鍵角色。
撮要
本文旨在建議利用特赦解決香港目前的民間衝突。於此討論的特赦包括豁免 （保證不起訴被指控犯罪或被調查中的人）和赦免（一個或一類被判有罪的人可獲釋或減刑）。
過去數月見證著香港自回歸以來最嚴重社會分化的日子。特赦是一個希望能夠短期內立刻把不穩定或暴力的局勢降溫和恢復平靜的辦法。特赦在古今中外以至香港都曾用來促使衝突雙方回到談判桌，停止敵對行為和促進和解。
特赦可以為非常時期的非常案例提供一個以和平為目標的處理辦法。和平對各方－無論是示威者、警察、政府或公眾－都有利。鑑於事態嚴重，加上欠缺其他短期的選項，使用特殊手段也是合情合理。任何可以平息風暴和重建市民、政府及警察之間的信任的方案都不應被視之為讓步。特赦只要用合適的方法去協商和實施，可以達至公平雙 贏。
特赦並不違反法治精神。特赦既符合香港法律亦切實可行。與特赦有同等效果的行為常見並獲廣泛接受。特赦之精神亦符合儒家思想中「以德治天下」的理念。適當構思和實行特赦，可以有助於維護和平、良政勵治、公義和法治。
比照全球各地經驗可提供多個構思特赦的選項。本文為此提供一些專門符合香港需要的選項，涵蓋問題如: 特赦應該包括何人？ 應包括（或排除）哪些罪行？ 特赦應該包括何時發生的罪行？ 特赦可以附上哪些條件？ 評估及批出特赦的程序為何？
特赦和其他用來重建信任和修補社區關係的措施雙管齊下，能夠幫助社會達成更深層的和解。各方對特赦負責和共同努力使特赦長期行之有效，對特赦發揮衝突降溫之功效尤為重要。而責任的建立有賴於各個主要團體都能參與特赦協商過程。
我們希望本文可以成為認真考慮以和平及和解為目標之特赦的第一步，而這些目標亦必定是每個香港人珍而重之的。
引言
特赦是承諾不起訴或懲罰被指控干犯某些罪行或已被定罪的人。特赦這個概念，於建設和平中有廣泛的含義，它可包含：
豁免 – 保證某些罪行或被指控干犯某罪行或因某罪行而被調查的人不會被起訴。
赦免 – 對已定罪的某人或一類人作減刑或釋放。
特赦在全球建設和平過程中是常見的一環。它用於武裝衝突和未達武裝衝突標準的政治衝突中。1 特赦是在民間衝突期間及事後可用來促進和平及和解的眾多手段之一。多種構思特赦的選項可達至一系列不同的目標，包括為衝突降溫和鼓勵停止暴力、使對峙雙方重回談判桌和在分化的社會中促進長遠和解。特赦時常和其他策略一併使用， 例如設立真相委員會、獨立調查、樹立新的警察問責機制，和就更廣泛的社會經濟改革進行正式對話。
本文將考慮特赦如何可以協助處理香港目前的民間衝突。本文參考了世界其他地方符合香港現狀的經驗。
香港特赦的必要
香港自 2019 年 6 月以來，示威者、警察與平民之間的衝突持續升溫。政府呼籲停止示威已告失敗，一般認為既是因為政府不能充分回應和平示威之成因，也是因為政府使用過度武力導致暴力升級。
暫時政府提出恢復和平的策略都是和社會經濟有關，例如房屋政策改革和創造就業機會等。這些都是重要的政策目標，觀感上亦和政治無關，但無助於解決目前的危機。社會經濟改革是一個重要的長遠策略，但可能需要多年才能見效。更重要的是這種政策需要一個和平合作的社會氣氛方能有效落實。
強硬措施只會導致各方提出的改革和讓步失去正當性。如今局勢一觸即發，有可能突 然再度升溫，輕易地令任何協商結果失去正當性。互信與和解需時，但現狀刻不容緩。
在當今局勢中，我們認為立刻特赦有助於確保立即的和平，換言之就是結束或暫停眼前的衝突；就如同按下「重置」的按鈕，突破現狀讓香港社會喘一口氣。
本文著重探討能夠達到立即和平之特赦，以便為社會創造真正對話的空間。為此，特赦能夠，亦應該立刻實施。長遠而言，特赦能夠和其他用來修補社區和人際關係與重建信任的措施多管齊下。特赦以外用作達致更深層次和解的措施雖然重要，但不是本文焦點所在。
特赦的好處
特赦適用於衝突的「雙方」－ 警察和示威者。 因此特赦需要雙方都讓步，展示出對於停止衝突的誠意。
特赦符合五大訴求之一 － 即釋放及赦免（exonerate）被捕人士。批准特赦將會被視為政府為進行對話及致力於和平的工作踏出真誠的一步。
特赦亦能令警隊安心。隨著暴力升級，警察被指控過度使用武力，警察暴力和專業失德。有些指控看起來並非毫無根據，尤其是考慮到於 2014 年佔領中環運動中也有數名警員被定罪。如今已經開始進行針對警察行為的內部調查，獨立調查警察亦是五大訴求之一。設計得宜的特赦不會損害該調查，亦可能會減少警察對調查的反抗。
特赦促進共融。香港社會上下受當今局勢影響者甚眾；而所有香港人結果都會被波及。特赦可以保證不同群眾不會在政治協商中被拒諸門外。
很多被拘捕起訴的都是年輕人。 這代人遲早將會成為社會棟樑，成為專業人士、勞工和未來領袖。政府不應只顧威懾，而漠視更生。特赦如果使用得宜， 可以成為改過自新過程中重要的一部分，幫助現在對社會不滿的年青一代融入社會各個階層。特赦亦可以把刑事案底對於就職，出任公職和參與政治造成的障礙移除。
特赦是一個用途靈活多變的工具，可以用來支持其他和解的策略。 特赦既可以用來爭取實施長遠方案的時間，又可以按照具體需求和目標有條件地批出。雖然特赦需要一定代價才能達到，但是風險較低。最壞的結果是獲特赦的人重犯罪行。 相反，特赦實施得當的好處很多： 如提供一個消除現在衝突的狀態之平台和重新建立公眾對於政府機構和社會的信任。
回應反對特赦的聲音
特赦與法治
有人聲稱特赦違反法治精神，理據有二：
＊任何人犯法都必須執法懲治。
＊特赦會鼓勵其他人犯法，因為他們覺得不會受懲處，或者將來可以輕易免受懲處。
我們分開處理這兩種顧慮。
反對理據一：法治精神要求有法必執
回應： 正如本文第三部分所言，特赦如果設計得當是合憲的。在以下常見的情形，也會出現與特赦類似的結果：
按照《檢控守則》第 5.9 段有關行使起訴酌情權，該段列明如何判斷起訴是否合乎公眾利益。
時效法規中規定，一定時期後某些罪行不能起訴。
人們可以在不面臨起訴的情況下自願披露信息（例如稅收）或放棄無執照或非法商品（例如槍支）。
這些法律承認有時候不執法才是最符合公眾利益。
世界上差不多所有憲法都有提供赦免的權力。再者，特赦亦在建設和平時廣泛使用， 例如在衝突後的北愛爾蘭，南非及剛果。在這些案例中，特赦正是為了達致和平而在特別情況下特事特辦的方法。 過去幾個月見證香港自回歸以來分化最嚴重的日子。 事態的嚴重和短期內缺乏其他選擇為如特赦般的特別措施提供理據。
反對理據二：特赦鼓勵犯罪並使暴力合理化
回應： 這個顧慮可以透過清楚界定特赦來解決。 如果明確把特赦界定為特殊措施，而特赦僅限於某時空地點發生的事情，那麼繼續進行犯罪行為的誘因就有限。特赦亦可以包含一些防止構成不良誘因及防止再犯的條件（下文第四部分將討論部分選項）。
另外一個相關的反對理據是怎麼可以有充分理由特赦如謀殺，企圖謀殺和強姦等嚴重罪行？同樣地，這點也可以在特赦的設計當中處理，可以明確排除特赦一些特定嚴重罪行。比較各地經驗，特赦中排除針對個人的嚴重罪行－如強姦和謀殺等－並非不常見。
特赦與以德治
另外一種反對原因是，政府會被視為向示威者的訴求「屈服」而影響政府的地位。如果本地及中央政府向示威者的訴求屈服，可能在某些人眼裡是丟面子。
事實恰恰相反，回應訴求才是良政勵治的表現。其中一個訴求－撤回條例－已經達成 了。 這麼做不但沒有使國家及地區政府失去正當性，撤回條例反而實際上有助於政府爭取本地及國際支持。回應另外一個訴求是一個正面訊息，顯示政府有聆聽人民心聲， 亦對於有建設性的方案持開放態度。
中國共產黨時常提及儒家思想，而儒家思想則支持特赦的精神。儒家思想尊崇以德治天下，認為達致社會和諧單單靠法律並不足夠，仰仗的是人民的美德。單靠法律制度統治，市民遲早會懂得如何利用遊戲規則。道德、教育、開導和寬恕才是一個和平有序的社會之關鍵。
歷代中國皇帝曾作超過兩千次不同的特赦。傳統上，特赦的目標包括安撫人民及官員、減輕司法及檢察部門的行政壓力和向人民展示領袖的美德。
近年共產黨強調施政裡法律和美德的重要性。自 1949 年，共產黨曾九次批出特赦。頭七次都是在中華人民共和國成立後不久針對政治罪行批出特赦。第八和九次的特赦均在 2015 年抗日戰爭勝利的七十週年和 2019 年中共建國七十週年批出。評論認為 2015 年特赦體現人道主義精神12和德治的原則，現任全國人民代表大會常務委員會委員長栗戰書則認為 2019 年特赦「有利於貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，促進社會和諧穩定和展現我國人權司法保障水平」。
這些例子說明中國社會對特赦並不陌生，而特赦本身亦合乎中國傳統。
和平對於各方都有利，包括示威者、警察和政府。 過去幾個月很多人的生活－無論是示威者、警察、居民或其他人－都被嚴重干擾。任何能夠有效制止動蕩的提案都不應 該被視為讓步，而應視為對香港社會有利的一次政治和解的一部分。
香港特赦的選項和法律基礎
特赦可透過不同方法實現，從而達至不同法律後果。本章旨在為各選項作出初步評估。
豁免（檢控或定罪前)
律政司提出不檢控的政策
第 221 章《刑事訴訟程序條例》第 15（1)訂明 「律政司司長在任何案件中如認為為了社會公正而不需要其參與，則並非一定需要檢控任何被控人。」 在當今局勢下協商得出的特赦可構成上述的「社會公正」。 但此等政策實施時必須避免非法干涉檢控酌情權。《基本法》第六十三條規定，律政司主管刑事檢察工
作，不受任何干涉。 由律政司作出就特赦相關的協議不會構成起訴酌情權上的非法干涉，反而是有效地行使酌情權。這種政策未必在法律上有約束力，但可被視作在行政法律中造成合理的期待。
行政命令或由行政長官向警隊發出指示
按照第 232 章 《警隊條例》 第 4 條，警務處長對警隊負有最高指示及管理責任。警務處長聽從行政長官的命令，並受其控制。行政長官可以指示或命令警務處長不要調查某些與示威相關的案件。因為絕大部分案件都尚未進入檢控階段， 這個選項可能特別合宜。
赦免（定罪後)
由行政長官赦免或減刑
《基本法》第四十八條第十二款規定，赦免權屬於行政長官。該條文僅規定了赦免或減刑的權利。《基本法》並未就如何行使這種權力提供指導，由行政長官自行決定。
刪除刑事記錄
一般而言，赦免並不會刪除法庭定罪之記錄，而是免除某人服刑的責任。在香港，赦免權到底是否包含刪除某人刑事犯罪記錄的權力，這個問題並沒有清晰的答案。實際上，犯罪記錄由警察刑事紀錄科根據警務處姓名索引電腦系統管理。 警隊的政策是不會記錄每一個定罪，但是有關哪些定罪可被記錄的資料不是垂手可得，而並無公開資料顯示記錄定罪之最新政策的內容。在第 232 章《警隊條例》第 59 條下， 警察對保留被捕或被定罪人士的鑒別資料擁有酌情權。即使赦免權並不包括刪除形式記錄的權力， 依然可以透過改變警隊政策、行政長官的命令或指示、甚至立法來刪除刑事犯罪記錄。
為有條件釋放立法
用立法來達至豁免的效果可能與《基本法》第 63 條下律政司獨立檢察和三權分立的原則有所抵觸。但立法可以為被定罪特定罪行的人提供有條件釋放。此外，立法過程中可以提供機會來咨詢公民社會成員。
實施
特赦如果要有效，必須觀感上和實質上，都得到公民社會成員接受及承認；亦要公正不阿和實施得當。下文中我們將討論特赦協商過程的重要性；特赦的設計；和把特赦與其他建設和平的策略合併運用。
協商特赦的程序
各方都需要承認特赦，特赦才可有效及長期地使衝突降溫。若要各方都承認特赦，則各個主要團體於協商中都應有代表。在香港，這可以包括政府官員、警察和本地政黨代表，也應該包括示威者、它們的支持者及公民社會之代表。在結束武裝衝突的協商中，包括不同團體可說是較簡單，因為一般政府都可以輕易指認出某些團體和領袖來進行協商。香港可能是一個特例，因為示威運動包羅多個團體而無正式領袖。但這點並不構成不就特赦形式作咨詢的理由。對於一個「無大台」的運動而言，香港的示威運動在表達其顧慮、其訴求和它對如反蒙面法等政府提案的回應，都無比清晰。正如2019 年 11 月區議會選舉結果所顯示，這個運動在民間支持者甚眾。
咨詢可採用多種機制：政府可透過對話－無論是面對面或者在網上論壇中提出特赦的正式方案並尋求正式回應；政府也可以使用協商性民意調查、無約束力公投或其他咨詢技巧；亦可以同時使用傳統和社交媒體。政府可以歡迎各種參與運動的人，包括最近當選的民主派區議員、民間社會組織、學生領袖和社會賢達。他們可以就示威運動的原因和對廣泛社會的影響分享他們各自的真知灼見。
公眾對特赦的支持也重要。本文中的資訊可以協助社會進行更廣泛討論，接下來可以使用講座、討論小組和專門小組跟進。
特赦的設計
環球經驗顯示特赦的設計有一系列選擇。香港特赦的設計應該顧及：
＊特赦的背景，亦即民間衝突持續的局勢。
＊特赦的目標在目前情況中是緩和當前緊張局勢和為和平協商奠定基礎。設計周到的特赦也可以有助於避免日後因為模棱兩可的條款而導致的爭議和訴訟。
＊因此有必要清楚界定特赦範圍，包括特赦涵蓋哪些人、哪些罪行，和清楚界定特赦涵蓋於哪段時間內發生的罪行。
哪些人在特赦範圍內？
為達到目的，特赦應該包括以下四類人：
＊被定罪的人；
＊被檢控但未定罪的人；
＊被捕但未被檢控人 ；
＊被調查的人。
警隊內部人員很可能屬於第四類人。據我們所知並沒有任何警察被捕或被定罪。但投 訴警察課正在處理警察濫暴和失德，獨立監察警方處理投訴委員會也在監視投訴程序。
特赦並不會對這些調查，或任何額外對警察操守的獨立調查構成損害。承諾不以民事或刑事起訴追究警員於示威期間執行職務的操守 （條件可與適用於重複犯法或嚴重罪行的條件相似），維護了尋求真相及制度改革這兩個調查的關鍵目標。 換言之，可區分警員的個人責任和警隊的集體責任。如果希望如此的話，特赦可以設計成效果上免除警員的個人責任，而同時按照公開調查和調查機關之調查結果負上集體責任。
特赦可以涵蓋哪些罪行？
在過去幾個月發生的事件中，發生的罪行可能包括：普通襲擊、襲擊使他人身體受到嚴重傷害、襲警、阻差辦公、管有危險武器、盜竊、非法集結、暴動、刑事毀壞、縱火、謀殺未遂、誤殺和謀殺。 這些都是有人指稱警察和示威者犯下的罪行。 而至於涉嫌向示威者提供援助的公眾，也被以妨礙司法公正等罪名提出檢控。
特赦目的之一－也是我們認為刻不容緩的目標－就是緩和民間衝突，並在政府和人民之間建立足夠的信任，提供解決政治問題的空間。考慮到社區各界都有參與示威和支持示威者的人，應該採納寬容而非狹窄的方法來處理特赦。
決定特赦中包括和不包括哪些罪行很可能成為極具爭議點。因此奠定某些原則可能會有助劃線決定。這些原則並非旨在定出一套僵化的標準，但它們可以幫助各方維持一個公平合理的協商基礎。批出特赦的程序和在特赦上附加條件的可能性，也和下文中的評估相關。
罪行本質方面的原則
刑事罪行可以按照直接「受害人」來分類：
＊針對個人之罪行 （例如謀殺、襲擊)
＊針對財產之罪行 （例如刑事毀壞、盜竊、縱火)
＊針對公共秩序之罪行 （例如暴動、非法集結)
＊針對社會國家法益之罪行 （例如叛國、濫用公權力－亦即譬如警察濫暴和貪污)
界定特赦邊界的辦法之一，是考慮示威者、警察和公眾人士犯下的罪行是否與示威衝突有關聯。犯下針對公共秩序之罪行可能與人們為了向政府提出政治和社會訴求，而政府漠視甚至嘗試打壓反對聲音有關。這種罪行可能更容易去作出特赦。某類針對財物的罪行－僅限於類似塗鴉等用來示威，而不是為個人獲利（如偷竊或搶掠）的有目標破壞－也可能在這情況下屬於公共秩序罪行的範疇。
針對個人的罪行的特赦是難題。難題其中之一是針對個人的嚴重罪行，例如謀殺、強姦和嚴重襲擊。此等罪行罪無可恕。雖然有人指稱示威者犯下此等罪行，但重點是也有人指稱警察犯下這些罪行，但時至今日（按公開資料顯示）只有示威者和公眾人士被調查和檢控。
在特赦的設計裡有辦法去處理這種罪行的嚴重性。其中一個選項可能是用赦免、有條件釋放或減刑等方法，而不是用豁免來進行特赦，好讓該等罪行得到妥善審訊和證實。
有關後一種示例，請參閱 Mallinder 中討論的哥倫比亞和烏拉圭的示例。
犯罪人特質方面的原則
另外一個用來判別特赦包括和不包括什麼罪行的原則性基礎就是被指控犯罪或已定罪人士的身份。在量刑時年紀經常都是考慮因素，在特赦中也可以考慮這點。 例如，18 歲以下人士（或更年長的現任大學生）可更容易獲得特赦。 這裡的邏輯與刑事法律中更生理論吻合。相對的，持有公權力的人（例如警察），他們犯下的罪行可被視為罪加一等，更不值得特赦，尤其是在涉及濫用公權力的案例。
犯罪動機方面的原則
犯罪行為的動機也可以引導我們劃分特赦應包含和排除哪些罪行。示威運動一開始是反對政府政策的和平示威，而當示威無效，政府動用武力之時，升級化成示威者與警察之間更暴力的衝突。
在此背景之下，特赦明確地或暗地裡承認示威是公眾表達政治異議的正當手段。而示威演變成暴力，有部分原因是對於政府使用過度武力和鎮壓的反應。這一點跟某些國家會特赦反對政府人士的政治罪行的邏輯類同。
考慮到犯罪動機，特赦可以僅適用於與公眾示威相關的人士及罪行。包括那些單純因為身處於非法集結現場而被檢控的人、提供協助的人、甚至可能考慮那些更直接參與集會、暴動或損毀財物的人。
特赦應該涵蓋哪一段時間？
在很多案例中，特赦都訂明涵蓋某一段時間。例如在南非，特赦僅適用於 1960 年 3 月 1 日至 1994 年 5 月 10 日之間發生的行為 （曼德拉總統就職典禮的日期）。20 在香港，時段可定作由六月九日第一次示威至實施特赦之日。
條件
視乎特赦的目標，特赦應該有多重條件，或多重條件的組合。例如在東帝汶，提出的特赦法律說的是「在國家和解的精神下，寬恕但不忘記」。在香港，這個目的可以透過被特赦之人士或團體向受其行為影響的受害人或公眾道歉達到。
如有對有罪不罰和重犯有顧慮，可以有條件地赦免和豁免。
例如，在北愛爾蘭因特赦而釋放的囚犯，條件是他們不會再干犯更多罪行、與指定組織結社或對公眾構成危險。在香港，特赦可以在該名人士於某時段內不再重犯的前提下批出。違反條件可導致以往的刑期繼續執行，和/或就新罪行提出起訴。這些條件能夠糾正上述的不良誘因。
社區服務令也是制定提早釋放的條件或減刑時值得考慮的一點。社區服務令旨在承認罪行的刑事成分，並嘗試和解及重建社區。譬如，被定罪的示威者可以在受影響的社區中清潔塗鴉。
特定條件亦可以加諸於特定罪行上。例如，如果就管有攻擊性武器相關罪行被定罪獲特赦，那麼該特赦的條件便可能是要求該名人士交出或廢除一切有關武器。
批出特赦的程序
特赦也可以用不同方式批出。某些特赦是自動生效，適用於所有定罪。例如在巴布亞新幾內亞的布干維爾地區發生衝突之後的和平建設中，政府承諾 「向各方涉及與危機相關的活動的人批出特赦」 和 「建議赦免因與危機相關的活動而定罪的人」 。
在其他案例，例如南非，特赦可以是需申請的。南非真相與和解委員會成立了一個特別委員會，使用明文規定的標準來考慮嚴重侵犯人權罪行方面的特赦申請。
批出特赦的程序可以用來平衡某些對於包含在特赦內的罪行之疑慮。例如，如果對嚴重罪行的特赦有特定顧慮，可以規定涉案人士必須申請特赦，而不是自動獲得豁免。這麼做可以凸顯該罪行的嚴重性，它對於受害人的影響和該罪行自身的背景。在哥倫比亞，自動特赦適用於顯然與叛亂有關的罪行（動機是出於政治目的，而不是出於得益或個人利益），但在有疑問的案例中，特赦由法院審核。
在所有案例中，實施特赦的程序機制必須公平和有效率。如果特赦是經申請批出，則可以成立一個獨立公正的機構來批出特赦。
特赦和其他措施多管齊下
特赦往往只是恢復和平的計劃中一部分，特赦並非整個方案的全部。特赦後依然可能有示威者再度上街。這並不代表特赦無效，因為它是改變社會氣氛的關鍵第一步。如要達致最佳的降溫效果，特赦需要與其他如公開調查、改革方案、更生心理輔導、社會經濟政策和有意義的對話等策略一起使用。特赦提供了作咨詢用的喘息空間，和標誌著往和平管治邁進。和解進程的總體發展取決於許多因素，包括時機、團結一致和解決分歧的意願。 協商數輪特赦可能會花上數年時間，此情況亦不罕見。
結論
特赦在 1970 年代末挽救了香港，當時廉政公署成立不久，官方腐敗猖狂。四十年後， 我們認為特赦可在解決另一場危機中發揮關鍵作用，這場危機始於和平抗議逃犯條例， 後來演變成示威者與警察之間的大規模衝突。
本文闡述了在香港現狀中推行特赦時可能帶出的問題。本文亦指出特赦並不違反法治和德治，反而原則上可以支持這些價值觀。本文亦闡述了特赦設計的多種選項。本文的目的是為了向香港不同團體－包括政客和官員、示威者和各政黨、律師、學者、學生和公眾人士－指出問題大綱作為將來進一步討論的基礎。
特赦是一個可行的降溫策略。香港社會需要有創意的方案和政治決心來消弭這場風波， 並為未來組成健全的政治社群奠定基礎。對香港而言此事史無前例，但歷史讓我們知 道我們並不孤單。我們希望本文可以成為認真考慮以和平及和解為目標之特赦的第一 步，而這些目標亦必定是每個香港人珍而重之的。
此乃譯文。原文請參照英文版本。
作者：紀安澤和任石榮
譯者：吳祐甯