王怡
法治如何中國？透過最近的兩本社會學著作，朱蘇力的《送法下鄉—中國基層司法制度研究》和應星的《大河移民上訪的故事》，這一上一下，約摸看出法治中國的百年理想如何在其間持續掙扎，又怎樣時不時給帶來莫名的興奮。
“本土資源”與學術取向
《送法下鄉》據說是一部法社會學著作。從法律文學轉入法律的社會學實證，蘇力為法治的本土資源和“地方性知識”溫情辯護的研究立場，在送法下鄉、審判委員會、法官非專業化等本土特色的基層司法制度上全面開花，使先前《法治及其本土資源》一書的後現代法學與保守主義傾向有了更明確的發揮。有評論者甚至用上了“反法治”的標籤。如果說明“反”這個字是懸置了價值判斷和祛除了意識形態語義遺產的，那麼我以為這還是基本公允的評價。而關於“懸置價值判斷和祛除意識形態語義遺產”，正好是我此文中批評（注意這個詞也要懸置和祛除）蘇力的重要進路。
儘管蘇先生在研究中反復強調法治是一門實踐的“而非玄思的”事業，說理論其實沒有多少用。但這並不妨礙蘇力在此書中表達了他對於純理論建構的學術“野心”（含有值得尊重的褒義，因為語言是一種地方性甚至個人性更強的知識，所以請原諒我要不斷在括弧裏為一些辭彙做當庭辯護），並的確作出了稱得上原創性的努力。書中說，如果你接受法律是一種地方性知識，那麼本土資源就是一個豐富的學術寶藏，就可能是“幼稚的中國法學”的突破口。這話的意思是如果反之中國的法學家在學術上根本就沒戲可唱。這是十足的金玉良言，尤其對年輕法學研究者的學術取向稱得上醍醐灌頂。官員和管理者的行政取向要受到個人效益與各類補償的制衡，假如投資教育和投資城市中心廣場是兩個備選項，官員們通常會選擇“城市中心廣場”這樣的政績工程。因為教育是無底洞，是不會一炮而紅的。這樣的分析我們在當代公共政策的經濟學研究中隨處可見，並不會被視為對誰的人身攻擊（順便說，這也是推導出民主憲政在公共領域內之所以必要的一個思路）。而學者的研究取向何嘗不是如此，個人學術地位與收益（如何以最小的研究投入得到最大化的學術效用）、學術時尚甚至歐美學界的新動向新趣味都會是選擇“進路”的極重要的衡量。這話說出來等而下之有誅心之嫌，等而上之也是一幅後現代的解構派頭。這種衡量與取捨如何帶來理論外和理論內天人合一的交織，是否足以構成理論生產體制與現實世界之間的斷裂？甚至各種權力關係如何滲透在關於理論的交流和論爭中，而疏離了關注的問題，並使真正的社會現實淪為手段和原材料？
這是後現代意味極濃的法社會學課題，放在這裏存而不論。我的真正質問是，當“本土資源”被當作一種可能具有獨特價值的學術寶藏時，事實上我們看到在《送法下鄉》中，“本土資源”這一概念被清洗了。大量對於法治如何中國的問題具有同等重要性的“本土資源”被研究者拋棄，這些被拋棄的部分恰恰是看上去不太可能在學術上具有獨特價值的資源（在學者眼裏是資源，在文本外是活生生的甚至是更重要的現實）。這一有著“概念先行”之嫌的立場在作者對基層法院民事上訴率持續下降的分析中有最明顯的體現。作者得出結論說基層司法對社會正義的維護不斷加強、嚴重的司法腐敗不過是媒體與受眾共謀而出的假像。而收案數在１０年間的巨幅增長、訴訟成本的成倍增長、判決未執行比率的增長、判決結案率的大幅增長，以及司法腐敗的預期（即便是被誇大的假像）對上訴率的影響等等，這些因素或者未被提及，或者被武斷的否定。除了一份關於上訴率統計的初始資料外，全文的大膽立論幾乎看不到實證的影子，而充滿片面的臆斷。其邏輯的不周延和輕率之處比比皆是（蕭瀚兄曾對此書看似雄辯實則混亂的邏輯進行了詳盡的分析，從略），實在難以想像出自一位名聲卓著的法理學家之筆。
理論上的學術立場取捨，會對進一步的實證分析構成什麼樣的干擾？從蘇力的《法治及其本土資源》到《送法下鄉》，就是一個現成的值得細緻分析的個案。
西裝是不是本土資源？
有一天一位女士突然冒出一句話，讓我瞠目結舌，並開始思考這個問題。她說：“現在農民才穿西裝。”
隨後我進行了一段時間服裝的社會學觀察。發現來自農村的打工者幾乎都穿西裝，很便宜，批發市場幾十元一套。在我老家，農民們幾乎也普遍穿這種西裝。城市中產階級除了職業場合，平常都是夾克了，偶爾有流行的唐裝。那麼說西裝是不是本土資源呢？短短２０年時間（再加上５０年之前近百年的鋪墊）就到了這個局面，你在最荒涼最貧窮的地方看見的都是滿眼西裝了。至於民族服裝主要留給了春節晚會和全國人民代表大會。但若要討論中國服裝文化，就有人拒絕承認，說那是西方的，唐裝、中山裝和旗袍才叫本土資源。這就悖離了本土資源論者所標榜的經驗主義，反倒將“本土資源”這幾個字意識形態化。將“中國”與“西方”這一對概念偷換成“實然”與“應然”的對峙。對於活生生的，與西方經驗重合但正在強勢生長著的“本土資源”卻視而不見。
這個被視而不見的本土資源在當今中國（包括蘇力敍述中的基層），就是以市場化為根基的一個近代與現代夾雜的民間社會，和一個以西方化和現代化敍事為主體的觀念世界的強勢存在。在越來越多類似蘇力提及的陝北某地的廣大鄉村，人們也開始越來越接受關於民主觀念和程式性的法治要求。舉例說在我看過的許多上訪材料中，指責政府部門不講程式，缺乏某個圖章或某道手續，也越來越多的成為了上訪者們理直氣壯的武器。
“本土資源”的冷凍化
這種新的本土資源的強勢存在，與蘇力視野中的本土資源有一個明顯的此消彼漲。但這種此消彼漲幾乎完全被蘇力忽略。這種忽略造成的一個結果是，他關於“送法下鄉”或審判委員會功能分析的相關篇章，幾乎令人看不出時代性。如果說這些文章的分析是在１９７８年或更早一點，其分析似乎也完全（甚至更加）吻合。例如“送法下鄉”被蘇力解讀為國家權力對鄉村進行有效滲透和控制、意圖建立“局部支配性權力關係”的努力，他認為這甚至“可能是既定制約下唯一可行的方式”。這個觀察是極為精當的。但從１９７８年到２０００年，之間發生了什麼？那種將司法完全捆綁在党治和行政之下，參與自上而下的社會整合和合法性建構的傳統方式，以及這種方式所依賴的傳統鄉村社會和現代意識形態的大一統價值背景，在這２０餘年發生了什麼變化？以及為什麼會發生這樣的變化？其進一步的趨勢如何？這些都不在蘇力津津樂道的範圍內。
出於後現代色彩的思路和作者公開承認的歷史唯物主義的底色及對“存在即合理”的實用主義的信奉，蘇力反對應然的“玄思”，而喜歡做懸置價值判斷的社會學式的實然的詮釋。然而法學的本質離不開關於人類社會某種應然狀態的研究，價值立場是懸置不了的。價值相對論者往往也並不徹底，所謂相對只是想伸張自己這一維的價值合法性，並推不出對另一維價值合法性的否定。但在蘇力的研究中，西方法治秩序的價值似乎被預先否定了，本土資源（將衰落的那一塊而不是蒸蒸日上的那一塊）的價值卻被預裝在作業系統中。其間的唯一理由僅僅是一個是應然的，而另一個是實然的。這就把經驗主義改換為了“國情論”，把注釋法學包裝成了後現代。蘇力反對目前法學研究中的概念化傳統，這是極不錯的。但他卻將“概念”與“經驗”之間的關係再次意識形態化，偷換為“應然”與“實然”的關係，再進一步將之偷換為“西方”與“中國”的對立。這就使得他對某種本土資源的實證研究事實上排斥了其在當代中國經驗中的消長，而不可避免的冷凍化。
舉例。在談到陝北收貸案中，村幹部不同送法下鄉的庭長商量，自作主張的免了當事人４００元的交通費和訴訟費，而庭長未予反駁反而默認。蘇先生誇張的評論說“如果讓一位不瞭解中國的西方法學家或法官看見”，那麼“不當場暈過去至少也要瞠目結舌”。這段話透露了作者整本書當中從《法治及其本土資源》以來所形成的一種已帶有先驗性的價值立場，即我們和他們是多麼不一樣，而這並不是我們錯了，我們這樣做是有價值的，是值得珍惜的。這麼做有它的用處，在既定條件下也發揮了極大的作用。然而這句話恰恰透露出作者對於當代中國經驗的隔膜或者以偏概全，和對“中國”這一概念的相當程度上的意識形態化，對於一本以實證研究自居的法社會學著作來說，實在是頗為滑稽的。哪里還需要什麼西方法學家或法官啊，類似此案的做法經過了２０年不斷生長的活生生的經驗和傳統的嬗變，我把這個故事擺給不同地區的法律從業人員包括我老家縣城的法官聽，以及擺給我的學生聽，百分之九十的反應都是搖頭、憤怒、驚訝或老於世故的喟歎（但的確沒有暈過去的，因為見得太多）。
在蘇力著重提及受益頗大的費孝通的社會學研究中，其實也存在這種冷凍化的傾向。比如在《鄉土中國》，費先生對中國鄉土社會的傳統架構津津樂道並將之稱為“長老統治”。然而寫作此書的時候（４０年代末期），隨著傳統道德價值的崩潰、政權的不斷下移和城市文明的崛起，當時農村的劣紳化傾向已經非常明顯。中國大部分鄉村的現實經驗事實上已和費老書中的描述相去甚遠。但《鄉土中國》與《送法下鄉》的區別在於，前者是一種挽救歷史經驗式的社會學研究，費老的觀察與思考放在２０年代還是４０年代，其觀點對於今天的借鑒價值並沒有什麼影響。因為社會學是更接近于史學的。而後者卻是一部企圖為法治中國尋找突破口的法學著作，它已經不再像上本書一樣停留于對法律文學的分析並僅僅在理論進路上為法學研究帶來新鮮感和啟迪，而且企圖和必然要在現實經驗中對中國的法治實踐和主流法學研究取向產生實際影響，因此“注重蘇力的分析和思路，不要太注重他的結論”這樣的說法就已經不適當了。
“本土資源”的意識形態內核
事實上有兩種關於法治秩序的理想，對我們來說一種是實然的，即蘇力所講現代國家自上而下的構建權力關係和維持合法性基礎的過程。這種法治秩序往往需要一種強勢的大一統價值背景，作為可以自上而下推進的合道性資源。比如某種“奉天承運”式的神學背景或儒家禮教下的道德秩序，來保證法治（法制）的實證主義的效用。這一價值背景在近代極度弱化的時候，中國進入宏偉的革命敍事，作為一種價值的腦白金，革命迅速提供了另一種支配性的意識形態以僭取傳統意義上的“天道”，繼續構建一種自上而下的國家與民眾的關係。在這一過程中，費孝通所提及的傳統意義上的本土資源基本上被打碎。在廢墟上，革命敍事逐步形成了另一套具有現代意識形態內核的新興的“本土資源”。即蘇力所論述的本土資源。
任何本土資源，包括中國農民身上的西裝，以及西方民主法治的經驗和價值積累，其實都是地方性經驗與觀念的結合。但為什麼民主法治與中國經驗的結合是值得懷疑的，而同樣作為西方價值的現代革命敍事與中國經驗的結合卻並不引發作者的質問呢？如果僅僅以“實然”和“應然”的對立做答，不就成了“成王敗寇”的新版本嗎？某種“本土資源論”的最大問題，是其將解構力量全部指向一個應然的現代價值，而對一個實然的前現代語境則保持了緘默。這也是今天中國的後現代主義者與西方後現代的最大區別。西方後現代將批判的矛頭指向實然的現代經驗，因此與現代性的精神一脈相承。而中國的後學對現代性的批判卻不可避免的成為對實然語境的辯護和保守。而事實上，蘇力所批評的法學的概念化和對經驗的忽略這一中國法治的病灶，恰恰就是作為中國當代經驗的現代革命敍事及其依靠的歐陸文化和黑格爾主義的一個深刻影響。對中國傳統法律文化及哲學品質有些微瞭解就知道這並非自古如此的本土資源。蘇力對於概念化的批評，其實都可以容納在英美經驗主義的法學傳統之中。如秋風所說，中國的法治當離開大陸化的立法崇拜，走一條英美普通法的道路。這也是哈耶克開出的道路。這與蘇力的立場本來大同小異，但英美經驗主義與歐陸概念化法學之間的差別，卻被蘇力偷換為了中國本土資源與西方法治價值之間的先驗性對立。
在一個價值去魅的當代，傳統意識形態的價值含金量開始下降，造成在它支持下得以整合的制度資源發生耗散，不足以繼續支撐國家權力在鄉村的滲透和確立，在某些地方出現了某種程度的軟政權化，甚至抽象價值上的政治合法性困境。這是為什麼國家必須繼續借助“司法”的資源，以送法下鄉的方式參與權力關係和合法性的維修重建工作的重要原因。然而蘇力對此的解釋卻僅僅是因為人民公社制度的瓦解才使得當代司法具有這種政治性的功能。這就把意識形態完全撇開了。但為什麼人民公社制度的瓦解會帶來政權的弱化？為什麼一個現代國家必須借助人民公社制度才能建立有效的統治？因為對此拒絕批評，蘇力就將司法的這種“城市包圍農村”的政治性功能，看作是建立現代國家的“也許更加有效的方式”。而看不到這恰恰反映出自上而下構建權力關係和合法性基礎這種模式的嚴重危機，以及司法已經可悲的成為了這種危機下所能利用的最後的資源。
而另一種關於法治的理想則反其道而行之，自下而上的將權力關係構建在“同意”和程式性的民主憲政之上，並堅持將法治的價值內核置於實證的法制之上。這個內核在哈耶克看來，就是個人自由的至高無上的價值。韋伯將這種程式化的理性統治視為具有合法性的現代統治方式。如果不說韋伯說本土的費孝通，不說觀念說經驗，那麼有趣的是，蘇力推崇的費先生認為中國鄉土社會的權力結構分為三種，一種是自上而下的“橫暴的權力”，一種是自下而上的契約化的“同意的權力”，另一種則是既非民主也非不民主的“教化式的權力”。上述兩種法治理想之爭，其實就是“同意的權力”與“教化式的權力”甚至“橫暴的權力”之爭。而費先生恰恰認為，中國舊時在上層是“橫暴的權力”，但在廣大鄉村則是“同意的權力”和“教化式的權力”佔據主流。這才是費先生所看重並欲保守的本土資源。
蘇力的研究和他提供的思路在法學領域無疑是原創性的。但因為簡單的認同現實本土資源，而對其中的意識形態遺產和危機之外的法治思路都不置一辭，因而簡單的將法律移植的失敗歸結於概念與經驗、西方與本土之間的不可相容。卻抹煞了法律移植之所以失效的一個根本癥結，首先是中國近代史以來法律移植過程和革命敍事的高度重疊，造成對鄉土中國本土資源的徹底摧毀及一個現代法治社會統治合法性轉型的反復無常的失敗。自清末以來一百年的時間，現代程式化的法制技術都是自上而下，在各種意識形態化的尚未去魅的統治方式下被強加於本土社會，然後依靠意識形態和價值世界的高度統一來整合老百姓的欲求。而這種方式的幾乎所有特徵恰恰都與憲政國家與法治社會的程式化和個體權利的立場格格不入。
按摩和充血
如果對照《大河移民》一書中作者引用某位高層領導對於群眾上訪的看法，“現在許多問題靠法制一時還解決不了，所以要靠黨政制度來解決”。我們可以說蘇力對農村司法制度的整個研究就是為這句話做了最全面的理論詮釋。在今天，法治如何中國的問題，最重要的並非概念與經驗的對立，而是一個技術化的法治秩序與一個意識形態背景下的（非技術化的）黨政制度如何才能如膠如漆、梅開二度？他們的合法性和有效性的邊界究竟在哪里？每當其中一方失去說服力的時候，另一方如何可能站出來救場？
如果將這兩者比喻為逗哏和捧哏的關係，那麼法官下鄉與老百姓上訪一個好比自上而下的按摩，一個就好比自下而上的充血。和法官下鄉所體現出的本土語境相比，上訪才是今天最具中國特色並不斷生長著的另一種同樣被蘇力漠視的“本土資源”。其普遍性和規模在基層法治和准法治的制度中，都遠不是法官下鄉所能比擬的。老實說，我對後一部著作的敬重也因此遠遠超過前者。為什麼要上訪而不是訴訟呢？其實蘇力的研究已經間接指出了答案，既然司法下鄉和“科技下鄉”、“文化下鄉”一樣，是國家權力構建有效統治的“最有效的”方式，既然司法沒有從國家權力的邏輯與功能中脫離出來，這種不脫離並且得到了實用主義的辯護，那麼離開司法這個傀儡而尋求在整個國家權力架構中的更直接的救濟方式（上訪），自然也就是同樣持實用主義立場的老百姓們不得不依靠的“進路”了。
甚至在正規的司法體系內，上訪也開始成為一種現實法治秩序可依賴的本土資源。去年發生在陝西的一件傳奇性的“刀下留人”的案子，就是律師闖進最高法院得到一通電話而阻止了死刑的執行。個別場合下的正義即便在司法體系內部，也要靠上訪、靠充血，讓最高司法機關漲成個豬肝臉才能獲得。這就是現實經驗對某種本土資源論的最好諷刺。自上而下的按摩如果在現實語境下還有切實的用處，就不會有自下而上一次次風起雲湧的充血。這充分證明我的上述看法，司法下鄉已經是在非法治秩序可以動用的最後的、並註定將被繼續耗散的資源。近年來，已有好幾個國家一級的機關如勞動保障部等頻頻發出關於群眾上訪日益增多要求正確對待的通知。尤其是最高法院２００２年５月的一份通知引人注目，因為這個通知竟然要求各地法院“將信訪工作與審判工作放在同等重要的地位上”。這等於是宣佈正規司法制度已經瀕臨全面失效。在維護社會正義和厘清權利糾葛方面，要准司法的行政制度反過來救場。這恰恰反映了社會對於司法不能獨立運作的一種報復和反彈。在蘇力的理解中，司法部門是把“按摩”的功能納入了其中，而現在法院又被迫要把應付“充血”的擔子也挑起來。基本法治思路的缺失已經使司法實踐開始不堪重負。
今天老百姓需要的並不是送法下鄉，也並不稀罕那些法官的“地方性製作技術”。他們很聰明也很無奈，於是乾脆走出去上訪。如果要談論法治理想在中國經驗中的困境和受制于本土資源的命運，《大河移民上訪的故事》可以給我們更多實證和經驗的認識及深切的理解。《送法下鄉》與之相比，反倒顯得概念化和書生氣。不過這個批語並不能單落在蘇先生頭上，儘管我認為這本基層司法制度研究的著作應得到更多更嚴厲的批評，但蘇先生在可以言說的空間裏，已經說出了足夠多令人耳目一新的雄辯之辭，並對目前僵化的法學思路造成了足夠的衝擊。他之所以更應該得到批評，是因為球場的另一邊缺乏同等份量的言說以及同等份量的關於言說的空間。
法治到底如何中國，否定性的結論是一面按摩、一面充血是絕對不行的。
來源: 世紀中國