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女同學社

成立於2005年9月,是一個由同志社群創辦和經營的倡議組織(advocacy group),成員包括女/男同志、雙性愛同志、跨性別人士,以及對同志友善的異性戀者。 網誌

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由談婚論嫁到衆生平等——變性者婚權帶來的啟示

由談婚論嫁到衆生平等——變性者婚權帶來的啟示
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文:陳志芬@女同學社

早前(六月一日)在香港教育專業人員協會舉行由女同學社和香港人權監察合辦的座談會中,一眾嘉賓(依姓氏筆副排序)包括小強、小曹、莊耀洸、陳志全、梁慧敏、溫文灝、趙文宗和潘宇軒對W小姐爭取婚姻權力一案勝訴表示高興,更就著政策、法律、教育和生物學各方面提出意見和疑問,比較國際趨勢,希望為小衆爭取利益方面向上一層樓。

法律與人權反映的是社會的退步
立法會議員陳志全希望是次勝仗令政府各部門實實在在從政策上配合,不只靠口號宣傳。這必先要各局長級官員能認真了解LGBTQI課題,否則沒法掌握跨性別人士的需要而最終令他們被忽視。除了保安局須督促入境事務處修改法例外,其他部門如政制及內地事務局也應主動關心,不能置身事外,皆因人權或同志平權也是他們的管輆範圍內。他又指出男男性交的司法覆核在2006年已完成但此刻仍擱置於法改會未被修改,可見政府的效率相當低,十二個月的暫緩執行對當局立法作出考慮應並不足夠,期間如何確保紀律部隊清楚所執行的法例也要注意:曾有兩名滿十六歲男子發生親密行為時被拍下並遭勒索,警方沒處理二人反而因男男關係而被拘捕,最後得知違返法庭判決而撤銷控罪。W案件判決將婚姻與生育關係切割,而且帶出小衆權益不應由大衆公識取決的論述,為香港同志平權產生積極作用,卻陳卻指出有保守派議員堅持不應將事件「無限放大」,恐令人有社會退步的危機。

梁慧敏大律師則指出此案結果仍然有其規範性。香港法律上不論基本法37條或人權法19條,婚姻的共同基礎仍然堅持一夫一妻制(其他國家的普通法已准許同性結合)。但今次終院表示欠缺大眾共識時亦不能拒絕小數人的申索,而且多數人共識會隨時改變,不應以此影響基本權利。她希望是次令人鼓舞的信息可用於日後有關案件。我們可看到性別議題在本地的發展:今次令W\其他經手術變成女性的人後都可以用女性身份結婚,絕無爭議;2010年初有關家庭及同居關係暴力條例的討論,開初同性的例子不被包含在內,但後來政府態度軟化,現法律註釋中同性或異性關係皆受保護;她也提到2007年有一宗相似的案例中,終院指基本法前人人平等,包括同性性傾向的人應受公平對待。而其他國家如英國、新西蘭、加拿大、荷蘭、挪威容許同性結合,(澳洲仍在商討中但本身已有同居關係法例),可見是世界大趨勢。她承認步伐不能急,此刻若要正面挑戰立法根本不可行。但按人權法中賦予毎人私隱權利的情況下,她展望在外國已獲得同性結合關係的伴侶可嘗試進一步在港爭取稅務和房屋等方面的權益和福利。

香港人權監察副主席莊耀光認為今次的勝利只是黎明,並非雨過天晴。他列出數個在原訟庭和上訴庭站不住腳但終院力挽狂瀾的論點,望供大家認真商討反思。第一,直至現在法庭仍引用19世紀英國對婚姻的定義,又以1970年的案件作引例,內容側重以傳宗接代為主的基督教婚姻觀。終院認為那些案例不能反映現時實況,不可同日而語,而香港是個多元文化社會,理應包容各界需要,這點對跨性別團體尤其重要。第二,原訟庭多次帶出婚姻訴訟條例第10條 -「未完房」是導致婚姻無效的理由之一。香港沒跟隨紐西蘭刪除此條例,加上沒有社會共識情況下,W小姐在首兩次判決落敗。終院則指出香港的婚姻法常用卻沒有定期修改,變得落伍。第三,在婚姻法中所指日常語言的「女」不包括手術後「由男變女的變性人」,只以出世紙上性別為準;而且難以界定手術完成定義,所以W小姐在原訟庭敗訴。終院則表示政府網站有注釋手術做到哪階段,當時人的新性別就得被承認且獲發身份証。因此標準已劃分,莊覺得要討論的範疇反而是,若如原訟庭所指性別只有男和女,應如何立法處理手術失敗的例子。第四,原訟庭指教育、刑事等其他與性別範疇有關的法例要一拼處理,不建議在法庭局部解決婚姻法,將責任推回立法部門。當然,在立法層面上有需要全面解決的態度絕對正確(今次只是W小姐例子,日後會有更多不同局面會相繼出現 ),但終院認為在執法層面上此道理實在荒謬,法庭在社會爭議中始終承認維護婚姻權的急須性。第五,保守的原訟庭、上訴庭雖然明白歐洲人權法庭有很高的說服力,囚犯的投票權香港也跟隨,但婚姻權要行自己的路。終院表示在人權保障上,我們得盡量與國際標準接軌,一同擁抱普世價值。

性小眾的需要與權利
跨性別資源中心代表小強做了還原性別手術,以變性者身份(TS)向觀眾講述當中的需要和權利。他指當時人手術前所擁有某些婚姻法相關的保障(如公屋、綜援、家暴等)不可能在手術後就被剝奪。他提出英國的Gender Recognition Act作參考,此例承認異性婚姻、同性公民結合及性別還原後繼續享有權益的保障。而W案件的重要性在於承認她的女性身份。萬一遇上離婚安排,這也可保障她不會就還原的性別被否定而令婚姻無效。

至於香港的丁權問題也可參考Gender Recognition Act。在英國,還原性別不影響貴族的繼承權(所得繼承權以性別還原前作準);若放在香港,也可避免有人會「借意」變性以謀取利益。至於香港未來的十二個月在修改婚姻條例時必會遇到很多定義模糊的界線,例如只完成部份手術甚至手術失敗的TS的位置和權利。小強指在英國,Gender Recognition Act說明當時人(若身體或其他問題)未完成所有變性手術,其新身份也會被承認。

他尊重時間上的死線,認為可一邊修訂一邊進步,與時碰進。但必須嚴格拿捏基本準則,例如先批准得到法律合法承認並已獲得身份証的一群通過婚姻條例結婚。之後一步可參考Gender Recognition Act,研究簽發新身份証的條件。他又指保安局修例時要考慮婚姻法之外的範疇,如警察相關條例。以確保入境事務處和懲教署了解如何對待TS的需要,如有必要則安排少量獨立監房。在工作環境,TS僱員亦絕對歡迎僱主多加溝通,作出彈性安排,亦以免對方觸及「反歧視」罪名。其後他更補充TS通過各部門的多輪各方面的評估,反而比一般人更有能力証明自己適合收養子女。

回看教育與歷史
潘宇軒老師是前中學通識科教師,他挑選了某些學生的作品來探討「中學生對理想家庭的想像」。有「傳統派」學生畫了一父一母和兩名子女,男比女高一點,也是家庭的經濟支柱;有學生列出組成家庭的元素,包括一隻玩具貴婦狗、Mini Copper、自住,同時拒絕蛇蟲鼠蟻;有學生畫了幅平面圖,註明家庭成員十二人(四人、八條魚和兩隻倉鼠);也有較抽象的描述,例如每成員都快樂、互相了解體諒、有家人的感覺和有身體接觸等等。他們的想像空間其實很大,可見家庭不一定由一男一女或一爸一媽組成,重要的反而是有質素的家庭生活。

溫文灝副教授指婚姻概念有漫長歷史,從宏觀的角度看這次判決結果就發現這並非石破天驚的大改變。終院引用英國十九世紀的婚姻案例,因為這是英國法院首次對婚姻作出定義,可視為法律上討論婚姻的起點,而且香港婚姻條例(第40條第2段)全盤跟隨此例定義婚姻。溫教授摘引:「Marriage is defined as the voluntary union for life of one man and one woman to the exclusion of all others」,顯然婚姻由始至終在法律上都不涉及生育或小孩。現今社會對婚姻的理解也改變了,若以繁殖後代作婚姻基礎,那對不育或年紀老邁而想結婚的人實在不公平,因此用這論點反對同性婚姻也不成立。W案件的重要性亦在於重置「社會共識」之定位:一個地方在有共識的情況下,法律可擴大權利的定義;相反,在沒有共識的情況下,法律不可將權利的定義收窄或整體剝奪。所以在還未有共識的香港,同性婚姻也許看到些曙光。

未來的路可以怎樣走?
樹仁大學法律與商業學系主任趙文宗則從幾方面回應下一步的挑戰,他先道出修訂法例的程序定必漫長,因修改內容必須經過律師會和大律師公會認可,但其實大部份香港律師對性\性別的討論也很保守。另外,按終院的判詞指,弱勢的權利若得不到尊重,法庭應義不容辭、挺身而出。趙表示
不容易定義弱勢,社會或可嘗試大膽從人權方向入手,不分男女,而著眼人與人的結合。宗教力量一直有迴響,特別是基右派總認為伴侶法被認同是同性婚姻的第一步,若要剔除宗教阻力,也需注意反歧視法的宗教豁免。

最後女同學社幹事小曹探討法律和法庭如何看待性別。法律一直沒法回應和掌握性別並非只有兩種的事實。男女二分之別其實受不住歷史上研究的挑戰。Thomas Laqueur 一書中提出男女在醫學上,包括生殖器官的分別也不大,只是向內和向外生長之分。直至十八世紀後社會要爭取男女平等,男女性器官在解剖學圖像上的分別才不斷放大。

他指出原訟庭和上訴庭的論證都在非男則女的框架內,嘗試把性別清晰分界男和女。張舉能法官其中論點指變性手術怎也不能改變性染色體;這代表在準確辨識性別時,他認為性染色體比生殖器官、性激素和第二性徵重要,而以上三項又比(心理)性別認同重要。但究竟這層級從何而來,又是否乎合當代生物學對性別的理解?

小曹認為我們需放大目光,有其他生物的性別取決於溫度、環境、甚至所攝取的營養等等因素,性染色體未必是唯一而最可靠的標準把性別分類。而人類出生前在子宮內一開始有五種生理性別,隨胚胎成長,胎兒身體所釋放性激素令性器官逐漸成形,但這五種性別並不一致,所以我們無法斷定那個種影響出生性別。有人的性染色體既不是XX又非XY,(包括X0和XXY等),又有些人有正常XY染色體但細胞膜上的受體對男性荷爾蒙全無反應,結果會以女性身體成長。
他又帶出一般人驗證性染色體主宰性別最有說服力的例子「David /Brenda Case」,然後用一位學者所做的項追蹤研究作反搏。研究對象是五十一位天生擁有正常XY染色體,但年幼因患有生殖器官有關疾病而需要由男變女的病人。過了一段長時間,三十三人安於以女性生活,可見染色體碰不主宰性別。

事實上,生理性別與社會性別並非截然二分;生理性別其實有五個層次,不只限於男女,亦可以有不同性染色體的組合,所以指性別應由多個維度判斷。最後他勸予社會應接納性別不明或性別曖昧,皆因性別並不重要,取消性別才會做到愛無分性別。

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