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程水,離開香港就肯定會迷途的小羔羊,所以應該是本土派 網誌

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《基本法》霸權

《基本法》霸權
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「法治是香港的重要價值」,那個「法治」,從主權移交開始,已漸漸等同於《基本法》。於我而言,數典忘宗者,莫過於此。

我們的法治,應上溯至A.V. Dicey的Rule of Law,而不是發源自德國的Rechtsstaat。法治成為概念於沒有明文憲法的年代和國度,也應用於當時英國治下的香港。對,身為殖民地香港那時有一部《英皇制誥》,但《英皇制誥》才沒有《基本法》那麼霸道,非要把這個政體的一切基礎和架構收編於其條文不可;它只是一部「憲制性文件」,不是憲法的全部,在它以外有其他的憲制文件、普通法原則、憲制慣例,還有英國最重要的「議會主權」,都是當時的香港憲法一部份。

這正是非明文憲制的特色:沒有任何單一憲制文件具絕對凌駕性,更不是要以此凌駕性來達到甚麼特定的目的;一份文件或一個原則具憲制性,不一定因為它的法律地位特別高,而可以只是因為它的內容是關於政治體制或反映一些重要的國家價值,而已。

可惜,不過是十多年的時間,香港人都漸漸認定了,法治必須一部具凌駕性的憲法;而教和讀法律的人都忘記了,非明文憲制和明文憲制的分別,絕不止於有無唯一一本題為憲法的東西,還涉及對憲法本體論上 (ontological) 認知的差異。認為香港的憲法等同於《基本法》,也只有《基本法》,覺得是《基本法》容讓過去一切的法律和憲制原則能存活下來、過渡九七,是它們繼續存在的必須條件,故從此以後都須臣服於《基本法》的凌駕性之下,這無異於一份「魔鬼的契約」,出賣我們非明文憲制法治的傳統,向一份由中共單方面草擬的憲法尋求保障,還滿心以為這就是體現法治,看得令人心寒。不要忘記,《基本法》的效力只有五十年,越把它視為香港的根本,到2047時香港就越容易被連根拔起。

事實是,《基本法》並非香港憲法的全部,也不是法治的盡頭。《基本法》有延續舊有法制和將一些憲制原則條文化的作用,但它對舊有法制和憲制原則的延續和指涉,並不意味著它就此成為後兩者的認授性來源,特別是普通法,《基本法》能延續其案例的法律效力,但此延續本身也必會令《基本法》被統攝於普通法的原則和精神之下,正如人們為了保存物品而製作出器皿,該器皿對物品的保存方法和效果也逃離不了物理定律一樣。

這些問題,香港法律系的學生不會去想,因為香港憲制法研究對《基本法》的過份依賴,早已令與普通法相關的憲法理論在香港無立足之地,讀香港憲制法已變成純粹的《基本法》條文詮釋和其於人權法中的實際應用。正當一年又一年的學生讀著「全因《基本法》令香港法律和制度得以維持」的教條時,實際上它的霸權早已令我們心目中的香港憲制精神,從本質上與九七前完全割裂了。

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