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陳文敏:今次是人大透過釋法重寫香港的法例,差不多是人大直接在香港立法

陳文敏:今次是人大透過釋法重寫香港的法例,差不多是人大直接在香港立法
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陳文敏 (港大法律學院教授)訪問部份
二零一六年十一月七日

這正是我們擔心的地方。剛才我聽到雷鼎鳴說,美國的制度很不同,美國的法官選舉是充滿政治性,這一向和其他普通法地區都很不同。而今次的判決,簡單來說就是我(人大)不是太信任,雖未必是一定不信任,但起碼是不放心,讓香港的法院去判,那不如你(法院)未判之前我告訴你應如何判。由一個政治架構去告訴法院應如何判,這就已經完全傷害了法院的制度。

這件案件處理的問題,其實法院要處理兩個主要問題,第一,立法會主席應不應該決定讓他們重新安排宣誓?第二是,政府覺得不應該,是資格的問題,因為他們已違反〈宣誓及聲明條例〉中的「拒絕或忽略宣誓」,那甚麼是「拒絕或忽略」,這也是法院要判決的問題。其實這兩個問題,法院已聽完陳詞,要判的時候,然後人大就說,我告訴你這兩個問題應如何解釋,不可再安排宣誓,如何叫「拒絕」呢?我現在告訴你有這些東西就是拒絕。這樣的話,法院還有甚麼空間呢?如果政治架構可以這樣告訴法院你應如何判時,還如何有司法獨立?

和過往不同,今次的傷害更大是因為,以前起碼讓法院做完整個程序,今次法院未判、將判時就有(釋法),這對法院的影響更大。如果我們看基本法158條的設計,當然人大常委有權釋法,這個我們不質疑它,但158條同時說讓香港的法院自行解釋法律及基本法,直到終審法院,在某些情況才要求終審法院提請人大釋法。整個設計中,人大都知道,香港的司法程序,我們要尊重這個司法程序,半路改變司法程序其實對香港的司法制度破壞相當大。

如果只是重申香港的法例、重申香港過往的判例,你不需要釋法,反而更應等香港法院去判。沒錯,釋法中可能有一些和香港過往的法例、判例相差無幾,但它同時也加了更多東西在裡面,包括一些新的東西,第一,它不只說「宣誓」,它加進「參選」,其實我看不到基本法104條為何和「參選」有關聯。第二,它加進「真誠」,要由監誓人確保這宣誓是否真誠。實際上如何運作?在宣誓儀式中你叫監誓人如何決定你是否真誠?他是否要考慮你之前的政綱、行為、Facebook說了甚麼才決定?我看不到如何可以做到這件事。

而就算監誓人做了決定,這決定不也可以被司法覆核?你解決了甚麼問題呢?我看不到釋法解決了甚麼問題。但在這其中,本來香港有條法例在,我們有〈宣誓及聲明條例〉。現在的解釋,與其說是解釋104條,不如說是解釋香港的〈宣誓及聲明條例〉,包括何謂「拒絕」,告訴你「完整、準確、莊嚴、真誠」,全部放進去。其實它是在解釋香港自己的法例以及加插例如你「不能重新安排宣誓」,這先例是人大透過解釋重寫香港的法例,或去填補香港法例的空間。這是很危險的,差不多是人大直接在香港立法。

(有關莊重)我明白那背景,也不同意*那幾位立法會議員在立法會所做的事,我亦相信有不少香港人也不同意他們的做法。但問題是,一個這樣情緒化的反應,是因為那幾個人做了的事,我們現在要去到一個程度是中央政府插手然後告訴我們,我們應如何處理,這就是我擔心的問題。往往是一個情緒反應令我們覺得我們犧牲了程序、制度,釋法給予的訊息是我(人大)不理你法院如何決定,甚至香港政府自己都覺得不需要釋法,這問題香港可自行解決,我(人大)也不理你,我現在告訴你,我要定斷咗先。這將整個制度押了上去,而純粹是情緒化反應。

為何這件事不可留待香港自己解決?為何中央政府一定要插手?我明它的擔心,但這正正就是,「一國兩制」建基在一個很大的自我約束中,因為中央的權力很大,若它不自我約束,「一國兩制」就沒了。現在(香港和中國)最大的分別就是在法制,如果法制也可任意干擾的話,就再沒有這「兩制」。這就是我擔心的地方。

經過今次,以後(人大)再告訴人們會自我約束,我想它要做很多事才能挽回人們的信心。開了這個先例,在法院的過程中,因為它基於「國家完整」、「領土完整」這些虛泛的東西(釋法),將來甚麼都可以放進來,甚至是特區政府都沒有要求釋法的情況下你(人大)都要插手時,日後如何呢?我認為這留下了一個很大的問號,對制度的傷害,而我看不到它解決了甚麼問題。

第一,我們是否去到那個情況?若用另一個比喻,八十年代我們草擬基本法時,當年我們很擔心,例如香港突然間股市出現動盪時,中央會否覺得這很危險,會影響中國國家經濟、金融體系,於是插手。當時我們一直說,你等自由市場自行調節,就算股市一天跌一千點都不怕,你不要干擾便可,你干擾更麻煩。

其實政治也是如此,現在只不過是兩個人在宣誓時做了些不恰當的事,於是(人大)就要很重手(釋法),而他們所做的事完全是香港的法律(能處理),甚至我現在不知道區法官如何判,可能判政府贏,其實可能已解決了問題。而你(人大)連這個機會也不給(法院),而基本法85條講明「法院獨立進行審判」,但當你告訴法院如何判時,那又怎會是「獨立進行審判」呢?我覺得制度上的犧牲比得到的更大。

而接下來立法會是否就會恢復秩序呢?其實我看不到。今次釋法,現在已開始有人講,會不會適用於其他議員?除了劉小麗,當日還有其他議員之前之後加了(字眼),當時陳維安讓一些議員第二次宣誓,可能會有人爭論,當日陳維安讓他們第二次宣誓也不對,因為根據現在的解釋是不可重新安排宣誓,所以他們都應該沒有(議員資格)。一有人提出司法覆核,議會一定是產生更大的反響,接著一定只會是將衝突升級,我看不到如何解決問題。

第一,他(法院)要徵詢雙方律師,就釋法向他再作陳詞,一般會是書面陳詞,因為若這釋法適用,起碼雙方都應該有權向法院作出陳詞,法院才判,所以第一步,我估計法院會要求各方,可能在十四日內,再作書面陳述,然後再作判決。

而這判決亦會產大一大堆的問題,其中有些是法律上的爭拗,我看到起碼兩方面的法律上的爭拗,第一方面,究竟這釋法有沒有追溯效力,如果是立法或修改法律,我們一般原則是由公布那天生效,即是今天開始生效;普通法中,「司法解釋」是它沒有改變原來的條文時,那就可以有追溯力。但中國的人大釋法不屬於「司法解釋」而在於「立法行為」,法院也在莊豐源案中指出這是「立法行為」,看其內容也加了很多東西,不是原來有的東西,那它會否是沒有追溯效力呢?換句話說,由今日才生效?但那兩位議員的行為是數星期前,所以會否是不適用呢?如果適用,適用在哪兒?是否所有立法會議員,影響到哪地步?這是法律上的爭拗,就這點就已經爭論到終審法院。

另一點是假如釋法生效,究竟他們是即時沒有議員的職位,還是他們曾經作了議員,但現在違反了宣誓條例,所以(職位被)褫奪,所以有三分之二的要求?因為基本法79條指出奪去議員職位要三分二議員通過;香港的立法會條例指,議員是由立法會年度開始就已是立法會議員,那釋法有沒有改變那條例?那是另一個要爭拗的地方。(今次釋法)是製造了更多不清楚的地方。

* 錄音聽不清楚,憑上文下理應為不同意,若有錯務請指正。謝謝。

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