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陳文敏 （港大法律學院教授）訪問部份
二零一六年十一月七日
這正是我們擔心的地方。剛才我聽到雷鼎鳴說，美國的制度很不同，美國的法官選舉是充滿政治性，這一向和其他普通法地區都很不同。而今次的判決，簡單來說就是我（人大）不是太信任，雖未必是一定不信任，但起碼是不放心，讓香港的法院去判，那不如你（法院）未判之前我告訴你應如何判。由一個政治架構去告訴法院應如何判，這就已經完全傷害了法院的制度。
這件案件處理的問題，其實法院要處理兩個主要問題，第一，立法會主席應不應該決定讓他們重新安排宣誓？第二是，政府覺得不應該，是資格的問題，因為他們已違反〈宣誓及聲明條例〉中的「拒絕或忽略宣誓」，那甚麼是「拒絕或忽略」，這也是法院要判決的問題。其實這兩個問題，法院已聽完陳詞，要判的時候，然後人大就說，我告訴你這兩個問題應如何解釋，不可再安排宣誓，如何叫「拒絕」呢？我現在告訴你有這些東西就是拒絕。這樣的話，法院還有甚麼空間呢？如果政治架構可以這樣告訴法院你應如何判時，還如何有司法獨立？
和過往不同，今次的傷害更大是因為，以前起碼讓法院做完整個程序，今次法院未判、將判時就有（釋法），這對法院的影響更大。如果我們看基本法158條的設計，當然人大常委有權釋法，這個我們不質疑它，但158條同時說讓香港的法院自行解釋法律及基本法，直到終審法院，在某些情況才要求終審法院提請人大釋法。整個設計中，人大都知道，香港的司法程序，我們要尊重這個司法程序，半路改變司法程序其實對香港的司法制度破壞相當大。
如果只是重申香港的法例、重申香港過往的判例，你不需要釋法，反而更應等香港法院去判。沒錯，釋法中可能有一些和香港過往的法例、判例相差無幾，但它同時也加了更多東西在裡面，包括一些新的東西，第一，它不只說「宣誓」，它加進「參選」，其實我看不到基本法104條為何和「參選」有關聯。第二，它加進「真誠」，要由監誓人確保這宣誓是否真誠。實際上如何運作？在宣誓儀式中你叫監誓人如何決定你是否真誠？他是否要考慮你之前的政綱、行為、Facebook說了甚麼才決定？我看不到如何可以做到這件事。
而就算監誓人做了決定，這決定不也可以被司法覆核？你解決了甚麼問題呢？我看不到釋法解決了甚麼問題。但在這其中，本來香港有條法例在，我們有〈宣誓及聲明條例〉。現在的解釋，與其說是解釋104條，不如說是解釋香港的〈宣誓及聲明條例〉，包括何謂「拒絕」，告訴你「完整、準確、莊嚴、真誠」，全部放進去。其實它是在解釋香港自己的法例以及加插例如你「不能重新安排宣誓」，這先例是人大透過解釋重寫香港的法例，或去填補香港法例的空間。這是很危險的，差不多是人大直接在香港立法。
（有關莊重）我明白那背景，也不同意*那幾位立法會議員在立法會所做的事，我亦相信有不少香港人也不同意他們的做法。但問題是，一個這樣情緒化的反應，是因為那幾個人做了的事，我們現在要去到一個程度是中央政府插手然後告訴我們，我們應如何處理，這就是我擔心的問題。往往是一個情緒反應令我們覺得我們犧牲了程序、制度，釋法給予的訊息是我（人大）不理你法院如何決定，甚至香港政府自己都覺得不需要釋法，這問題香港可自行解決，我（人大）也不理你，我現在告訴你，我要定斷咗先。這將整個制度押了上去，而純粹是情緒化反應。
為何這件事不可留待香港自己解決？為何中央政府一定要插手？我明它的擔心，但這正正就是，「一國兩制」建基在一個很大的自我約束中，因為中央的權力很大，若它不自我約束，「一國兩制」就沒了。現在（香港和中國）最大的分別就是在法制，如果法制也可任意干擾的話，就再沒有這「兩制」。這就是我擔心的地方。
經過今次，以後（人大）再告訴人們會自我約束，我想它要做很多事才能挽回人們的信心。開了這個先例，在法院的過程中，因為它基於「國家完整」、「領土完整」這些虛泛的東西（釋法），將來甚麼都可以放進來，甚至是特區政府都沒有要求釋法的情況下你（人大）都要插手時，日後如何呢？我認為這留下了一個很大的問號，對制度的傷害，而我看不到它解決了甚麼問題。
第一，我們是否去到那個情況？若用另一個比喻，八十年代我們草擬基本法時，當年我們很擔心，例如香港突然間股市出現動盪時，中央會否覺得這很危險，會影響中國國家經濟、金融體系，於是插手。當時我們一直說，你等自由市場自行調節，就算股市一天跌一千點都不怕，你不要干擾便可，你干擾更麻煩。
其實政治也是如此，現在只不過是兩個人在宣誓時做了些不恰當的事，於是（人大）就要很重手（釋法），而他們所做的事完全是香港的法律（能處理），甚至我現在不知道區法官如何判，可能判政府贏，其實可能已解決了問題。而你（人大）連這個機會也不給（法院），而基本法85條講明「法院獨立進行審判」，但當你告訴法院如何判時，那又怎會是「獨立進行審判」呢？我覺得制度上的犧牲比得到的更大。
而接下來立法會是否就會恢復秩序呢？其實我看不到。今次釋法，現在已開始有人講，會不會適用於其他議員？除了劉小麗，當日還有其他議員之前之後加了（字眼），當時陳維安讓一些議員第二次宣誓，可能會有人爭論，當日陳維安讓他們第二次宣誓也不對，因為根據現在的解釋是不可重新安排宣誓，所以他們都應該沒有（議員資格）。一有人提出司法覆核，議會一定是產生更大的反響，接著一定只會是將衝突升級，我看不到如何解決問題。
第一，他（法院）要徵詢雙方律師，就釋法向他再作陳詞，一般會是書面陳詞，因為若這釋法適用，起碼雙方都應該有權向法院作出陳詞，法院才判，所以第一步，我估計法院會要求各方，可能在十四日內，再作書面陳述，然後再作判決。
而這判決亦會產大一大堆的問題，其中有些是法律上的爭拗，我看到起碼兩方面的法律上的爭拗，第一方面，究竟這釋法有沒有追溯效力，如果是立法或修改法律，我們一般原則是由公布那天生效，即是今天開始生效；普通法中，「司法解釋」是它沒有改變原來的條文時，那就可以有追溯力。但中國的人大釋法不屬於「司法解釋」而在於「立法行為」，法院也在莊豐源案中指出這是「立法行為」，看其內容也加了很多東西，不是原來有的東西，那它會否是沒有追溯效力呢？換句話說，由今日才生效？但那兩位議員的行為是數星期前，所以會否是不適用呢？如果適用，適用在哪兒？是否所有立法會議員，影響到哪地步？這是法律上的爭拗，就這點就已經爭論到終審法院。
另一點是假如釋法生效，究竟他們是即時沒有議員的職位，還是他們曾經作了議員，但現在違反了宣誓條例，所以（職位被）褫奪，所以有三分之二的要求？因為基本法79條指出奪去議員職位要三分二議員通過；香港的立法會條例指，議員是由立法會年度開始就已是立法會議員，那釋法有沒有改變那條例？那是另一個要爭拗的地方。（今次釋法）是製造了更多不清楚的地方。
* 錄音聽不清楚，憑上文下理應為不同意，若有錯務請指正。謝謝。