從色情連結案看淫相事件

鎖定 30 網民
警方揪出淫照黑手

昨日凌晨 1:30am 出現疑似張柏芝的淫照。

藝人淫照風暴爆發後，警方商業罪案調查科已初步鎖定 30 多個涉嫌發佈淫照網民的 IP 位址，並要求網絡供應商交出用戶資料，稍後可能採取拘捕行動。

高登討論區一名男負責人昨晚承認，已接獲警方通知要交出個別會員資料，但拒絕透露涉及人數。由於各網站嚴打上載淫照，昨日只有兩幀疑似張柏芝的照片出現。

警務處高級助理處長李家超說：「是否起訴要視乎調查結果及證據。」而警方正鑑證七張淫照，仍無法確定有關相片是「移花接木」的假相。

有探員表示：「呢批相表面上睇唔到有人工修葺情況，有相解像度好低，唔排除係手機拍攝。」

消息人士透露，陳向來喜歡與女性友人拍攝親密照片，讓好友欣賞，他估計最少有 14 名女藝人曾與陳合照。而警方至今未曾聯絡被捲入事件的鍾欣桐、陳冠希及張柏芝等人。

發放淫相影響他人當然錯，可是如果警方無法捉到真兇，卻只拿小市民小網民來祭旗，則錯上加錯。

事情發展至今，先不談發放不雅物品，首先討論相片真假的不同可能性：

1. 相片是假造的－－由於案情嚴重，警方或可以「刑事誹謗」檢控貼相人士，然而是否假造，警方單憑「表面有沒有人工修葺」，就可以判定了嗎？最簡單直接的方法，豈不是找有關人士落口供，就一清二楚嗎？如果有關人士沒有落案投訴相片假造，那麼警方在為誰服務？不問過相關人士，單憑照片有沒有修改，就可以起訴網民，不是吧？「改相」的是誰，如何修改？有誰知道？用數碼相機影相，特別是單鏡反光機型號的，有誰會「原裝」保留，而完全沒有「執相」？有「執相」的痕跡，就代表是「惡意誹謗」嗎？

根據香港法律第二十一章的《誹謗條例》第 5條：「發布明知虛假的永久形式誹謗」，任何人惡意發布他明知屬虛假的誹謗名譽的永久形式誹謗，可處監禁2年以及被判繳付法院判處的罰款。

因涉及女性不守貞節，改相因作誹謗的 Libel，即使沒有實際損失，亦可以成立；理論上法庭可以要求對被告進行刑事誹謗的起訴。然而刑事誹謗往往必須先得大法官批准，才可正式進行起訴。因此實際上刑事起訴的可能其實很低。要作出這樣的訴訟，不問過當事人，如何知道最基本的真相？

如果最後查出是相片當事人自拍後再自改，那誰誹謗誰？沒有口供如何起訴刑事誹謗？　

2. 相片是真的－－那麼就再有幾個可能性
a. 相片的來源非法－－如果有人報警，報告相片的來源是「非法」的，或有證據顯示，有人曾經偷竊、搶劫、勒索、恐嚇甚至「不誠實使用電腦」等，那麼警方去追溯發放相片者的源頭，也未可厚非。然而，如果有人聲稱來源非法，而實際上明知是合法，又或者根本沒有偽造相片，卻對警方堅稱相片偽造，那麼相關人等，則可能觸犯「報假案」，或以「迪迪尼案」的標準，最起碼也犯了「浪費警力罪」了。
b. 相片來源無法證明非法－－如果沒有證據顯示，相片是非法的，由於香港沒有肖像權，而當事人又無法證明自己擁有這些物品的版權的話（最起碼，也要去落口供嘛，對不？你朋友不能代你發誓，聲明你擁有這些物件的話？萬一錯了，誰負報假案的責任？），那麼警方查甚麼？不計不雅物品，擁有、發放相片根本沒有其他罪行。

至於「企圖」罪，根據咁多年由英國發展出來的案例，所有「企圖」Attempted Act ，當事人一定要 more than mere preparatory－－即要比「準備犯案」更嚴重的情形，才可以入罪。R v Campbell (1991)

Campbell 的案例：有位人兄打算打劫銀行，佢在銀行門口「探路」，身上藏有打劫的字條和假手槍，結果未犯案前就俾拉了－－被控以企圖行劫罪；上訴庭法官 Watkins LJ 認為，上述的情形不足以構成「企圖行劫」，因為在行劫之前，還有很多很多步驟才算數。

在這件案上，有沒有人勒索、恐嚇？如果沒有進一步證據，只是 post 相或擁有相的話，那企圖甚麼？

好了，談完相片的真假，則回到《淫褻及不雅物品管制條例》的問題了；首先不是所有相片都露點，露點的假定一定不雅，但不露點的是否不雅呢？是否要先由淫褻物品審裁處先評定一下？才能由警方執法？

淫褻物品審裁處可曾對這些相片評過級？可否告訴我們，那些屬不雅，還是全部都不雅－－為甚麼？有些穿衣服的，一定不雅嗎？打格仔的呢？如果樣子意淫即不雅，是否轉載「部份圖片」的報紙，都全部不雅，全部要拉要鎖？

好了，就當相片不雅了，如何才屬「發放」呢？首先上年的「色情連結案」，該案的「中年漢」，是在觀塘裁判法院承認控罪的。首先裁判法院的案件，不成案例－－看看民間電台案就知道了，其次該案的被告是認罪的，不認罪的話會如何判？我們不知道。

其次，有關色情連結的問題，是一個複雜的技術問題，有以下幾種不同的情況，結果可能大為不同

情況：
1. 在香港的討論區內，或在香港的伺服器上載相片
2. 在外國的網站貼相
3. 在香港的討論區內，直接轉載及顯示，位於外國 server 的相片
4. 在香港的討論區內，只間接送上一個外國 server 的 hyperlink，及清楚打出內容是甚麼。
5. 在香港的討論區內，只間接送上一個外國 server 的 hyperlink，卻沒有說明內容是甚麼。　

結果：
1. 被判不雅的機會極高
2. 單純在外國／或香港以外的司法地區貼圖，本身和香港的關連很弱；如果外國的法例容許露點相，那麼在香港的 IP 上載一張露點圖去外國，那是否屬於外國的司法管轄範圍？互聯網的「聯合國」性質，當事人是否形同進入了外國的司法管轄區域，不受香港的司法監管？
即使目前的法例有灰色地帶，以民間電台案、醫生廣告案看，目前香港的法院，是否會傾向以人權法、基本法所保障的權利，去確保市民擁有這些自由的權利？
3. 以 Uxxxxx 情色連結案的案情看，被判不雅機會頗高；然而以律政司在「民間電台案」的態度看，這些案件是否要在更高級的法院宣判，才可以「定案」呢？
4. 和 2 一樣，如屬於外國合法的範圍，香港管甚麼？
單純 hyperlink，在法理上的定義如何？
舉例說，路邊有張咸相；你在旁高呼：柱上有o野睇！吸引大批人士進入觀看；可能你很無聊，亦可能你很下流，但你犯了甚麼法呢？

就正如賭船一樣，如果開出公海之後，有人「不雅」，那麼你在旁吶喊大叫：「入來有o野睇！」是否又犯罪？那相片已屬「境外」啊？以境外的標準看，那種行為不屬於「不雅」，那麼你犯法了嗎？

5. 比起 4 更難定罪了吧？我貼出一條 link, 要知道 URL 可以常常改變的，我怎知道這一秒鐘貼出來的是 A, 幾分鐘後會不會變成了 B？不少黑客入侵網站，或改變內容常有所聞，例如有一天我發放 CNN 的網頁，居然被人改為了咸相，我是否發放不雅物品呢？例如外國新聞網站的一張圖片，在境外很平常，在香港卻很不雅，那麼你進入該網站看了圖片，就要把我定罪了嗎？如何確定我發放的 mens rea?

對，390 章 (1) 的條文寫明：不論是否知道該物品是淫褻物品，均屬犯罪；但 (2) (d) (如屬根據第(1)(b)款提出的控罪)被告人證明在指稱為罪行發生的時間，他─
(i) 未有合理機會檢查控罪所指的物品；及
(ii) 有合理理由相信該物品並不淫褻；及
(e) (如屬根據第(1)(c)款提出的控罪)被告人證明在指稱為罪行發生的時間，他有合理理由相信控罪所指的物品並不淫褻。

即屬免責辯護。

再者，這條條文可以無須證明 mens rea，單憑 omission 定罪的話，是否有可能違反人權法及基本法，所保障的市民基本權利？會否如民間電台案擊倒《電訊條例》般，把《淫褻及不雅物品管制條例》整條擊倒？特別是關乎市民在「境外」的行為方面，如果以上年的案件這樣引用法例，有沒有過界？

看到這裏，相信閣下對自己的權利會更清楚；警方在是次事件執法的難度很高，要不無從入手追查，要不濫用權力欺凌網民；最希望的，當然是公平公正合理的執法，沒有雙重標準，亦沒有因權力、地位、的身份的偏袒。

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