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Tom Bingham – The Rule of Law – Lesson II – Chapter V

Tom Bingham – The Rule of Law – Lesson II – Chapter V

Bingham, “Essay 2010 – 2011”,過往數年有關普及法律及法治觀念的Essay。

2012年將會讀退休南非憲法法官Albie Sachs: “The Strange Alchemy of Life and Law”,他專審人權案件。切身問題包括:同性婚姻、房屋權利、社會經濟權利。

Albie Sachs的審案原則是人的尊嚴,而不是公民黨所說的「法治」。他曾於種族隔離時期與白人政權鬥爭,後來於座駕上遭到暗殺、炸斷右手,並失去右眼視力。後到英國讀PhD並成為教授,二十年後返回老家南非擔任憲法法官。

法律人想像法治與一般人想像法治並不相同,區選亦解釋了法治與政治並不同。特首選舉後讀書組將會選讀有關Governance作品,接近Social Theory (e.g. derrida)

價值背後是公義,提倡公義平等的自由主義國家及社會最終侵略殖民地。殖民法律非常落後,是高壓管治工具。Michel Foucault: “The Birth of Biopolitic”說得十分清楚,是針對身體的法律──表面上很自由,以為人性解放;實際上是束縛。例如:旺角CCTV監控,防止投擲強水。

第五、六章:平等法律,「法律是平等」的,而門檻其中一樣是錢:“Justice delayed is justice denied”。例如:誹謗罪,平民百姓的Reputation是不需要保護的,因此法律緩助並不包括在內。

Objective:政策目的,法律並不完全是平等的。Bingham說過,不同政策的目的可以作為differentiation (Representation/differentiation是哲學敏感語),例如:居港權事件──入境政策可以分隔一些人,成為differentiation(差別對待)“save to the extent”!

居留可以Justify?Bingham所講既係,在大家同意之下係可以有differentiation,但梁家傑嘗試解釋居港權問題時沒有講過。由英國前鬥爭及解放黑奴歷史(第一個西方國家廢除奴隸制)到p.57所說的入境政策──居留權,便開始發生問題。因此法治是否有限制?「法律是平等的...」後面仲有野?

英國國籍法:

British Dependent Territories citizenship (BDTC)
British Overseas Citizens,BOC
British Nationals (Overseas),BNO

另一角度,北歐國家,像早月前挪威殺人事件。世俗化社會,強調宗教自由,但另一方面吸納移民,尤其是伊斯蘭移民,他們主張政治體制體現宗教信仰,便會產生矛盾,這便逐漸衝擊原來西方國家的法治。

理想主義──法律平等,與其他不同法律傳統發生衝撞。英國一個宗教要帶頭巾返學,最終要回到法律本身──教育與宗教分離(secularization),所以判決要除下頭巾。

香港讀法律鮮有讀法律史:(freedom of contract)的歷史是什麼?這是有需要讀的。

Bingham, p.57,人身保護令(Habeas Corpus)出自15, 16世紀。你欠我錢,付錢給法官拉你坐牢,但原來你還欠另一條街數,但那人因你坐牢而找不到你,因此出現人身保護令(Habeas Corpus)為要保證找到你還錢。因而人身保護令的產生是Contractual的,二百年來逐漸發展成權力的爭取。

現在人身保護令常用於無端被拉坐牢而申請放人(48小時過後);另一情況是政治庇護,立即申請人身保護令,避免譴返原國。Bingham的人身保護令只給與英國國籍法下的人。因此,在伊朗受欺壓而飛去英國尋求政治庇護的人未講完便被譴返,因為不是英國國籍法下的人。

崇高價值──人與人平等。但法治VS現實:當講到入境政策,因為一項政策而令法律不可公平對待所有人。這損害了法治嗎?如果係,對手便會拿以上的History同你講「全世界都是這樣的」。

Tom Bingham所講的英式法治是justify differentiation objective。所以當緊急狀態──國家安全/反恐戰爭,剝奪你權利都得。因此,Intellectual/philosophical Argument:法治是否有界限(boundary),還是至尊無上?

愛護香港力量或DAB可用Tom Bingham的理論辯論,可以因為淋強水事件而在旺角安裝CCTV監控市民、可以用來justify版權法──「蛇齋餅糭放題」,以法侵權,損害創作自由。這樣法律可將一些事物放在Proper位置,法律知道誰人犯法──清晰版權持有人。法律與權利的衝突一直存在和爭拗數十年。

殖民地法律框框更大,因為以維護政權而壓抑社會為主,立法亦無需照顧閣下的感受,而他們的justification就是「法律面前人人平等」,例如:一個好警察見到法官/港督拍錯車照抄牌,這便是法治社會、「法律面前人人平等」!「只要守法便不會犯事,不會犯事便能維持社會秩序」,我們聽了很多年。

殖民地法律嚴重侵害權利,但這是法治Rule of Law──要秩序還是要中國的無法(Lawless)?這是殖民地政權經常玩弄法治觀念。

法治主義(的訓練)正是:守法便可,於是讀法律的人會爭拗「權利」,但對手會說,權利與法治一向都有衝突的,權利與道德的關係何在?這樣便有機會將法治決定變成政治決定,例如:民情。

高登創作要豁免的問題,香港政黨在法治問題上不表態而看民情。政治決定是判斷社會信念與形勢。殖民地的法律訓練導致判斷事物的偏差,而法治從來有階級性與族群性,但殖民地講不出口,亦不會講。

如果法律是發展過程:由冇到有,由有變得完善?例如:slavery趨向equality。這個框架似乎unlikely會變動,框架是完備的,這似乎是Bingham的看法。但戴耀廷有「以法達義」,會趨向普世價值,法律像一條河一直向前走,像進化論。

這是階段論VS橫向發展。西方中心主義的法治觀──人人平等,如果法治是崇高價值與理想,便應該在高山,我們要追求法治的高峰,而唔係一條會進展、會向前走的河,好像Abstract的美與醜觀念,沒有進展進化。這是讀“What is Law”時所面對的困境。像Natural Law (end is just)從天摘下來便可。

但如Law as a mean達到just end卻是另一回事,是一種move的狀態。但法律條文係move唔到去just,香港的法治停留法官駕車拍錯車要抄牌,「這是法治」。在殖民社會講just是沒有意義的,只有壓迫,因為法律是強加的,你要conform to這種order,要掙脫加鎖便先要認識自己。但當教法律的人也不承認法治是有階級性歧視性,便會腦淤塞。

遊盪罪即係要解釋為什麼在街上行?但上一代認為遊盪罪是對的,黑社會多、街道要乾淨,便要拉晒啲無謂人,為你好的。其實repressive在運作中,大狀上身講權利都無用。

身分證制度從印度殖民地開始,是數字管理,控制人口。而英國人到今日都是無身分證,你出生便是國民。在英國辯論了很久,為什麼要帶張證出街,證明我是我呢?為什麼你要知道我做緊咩?但香港人在英殖時代已觀念根殖,要有一張身份證。因此Foucault說genealogy。

法律是維持治安,這個角度究竟界線在哪?法律有很多目的,其中是要regulate社會,殖民社會不會先問問你喜不喜歡帶身份證,而你又從無(無從)反對。但當社會逐漸醒覺,有權利意識時,界線便移動。因此,法律與社會變遷是有關係,但法律是一種管治工具。

英式法治制度為了適應資本主義,由18世紀投票權擴展而深化。因此事後justify法治的重要性。而人權觀(declaration of human right, 1948)二戰後才有,三十年前叫Civil Liberties。除了美國,由權利變成憲法的過程是──英國到1997年才有人權法,因為一直以來認為普通法可以保障人權,而香港比英國早有人權法。