讀書組：Tom Bingham: The Rule of Law
地點：序言書室
教授：王慧麟
Chapter VI: The Exercise of Power
英式法治一個重要的概念，就是不要濫權。各級政府人員行駛權力時要in good faith、fairly、for the purpose of power（權力給予多少便用多少而不超越權限）。這是百多年的行政法傳統。行政法與土地法（牽涉土地史）是英國最厚的法典。
司法覆核源自美國，美國行駛真正的三權分立，而英式是權力分立（台譯），因為英國的三權是不對稱的：國會獨大（The supremacy of parliament, The rule of law is sovereignty of parliament, Chapter 12），行政權力亦大。
香港某些大律師說香港是三權分立，對不起，基本法沒有三權分立，而是行政主導（應該說是行政獨裁）。三權分立的概念是權力平等，而香港是權力分散但不對稱，立法會沒有權力制衡行政會議，唯一所謂制衡的是，基本法說過一句而已：「行政機關要向立法機關負責」，但怎樣負責？其詮釋是：行政官員要到立法會受議員質詢，這是負責。但這是立法獨大、至高無上？因此，香港的三權分立是政治修辭。
英國行政法受美國影響，二戰前司法覆核絕少成功，甚至因為國會獨大而沒有司法覆核，而香港的司法覆核亦隱含這個觀念。
為何會有不民主法院產生有權管制由民主所產生的議會所做的決定？這跟英國的歷史發展有關，英國經過光榮革命(Glorious Revolution, 1688 – 1689)，由國會奪取及約束國皇的權力，隨著資本主義發展，parliament越來越多由資產階級或市民階級組成，漸漸取代了貴族，而令parliament變成民意認授的機構。
現代英國法院的設立在19世紀初才完成，比國會發展還遲。國會民主化，司法卻跟不上，19世紀的司法跟60年代的香港警察差不多──俾錢搞掂。而這種體系的神聖化，在19世紀初由普通法院與衡平法院(equity law)合併歸一和制度化後，才慢慢確立。
英國大法官(Lord Chancellor)原本提供意見給英女王，但英女王現在已是虛位，所以現在其實是向首相提供法律意見，由首相委任。上議院法官(house of lord, law lord)是內閣成員，在內閣會議，他們除去法官假髮後跟議員變回老友。這樣是否違反司法獨立？像李國能是法官一哥，同是曾蔭權行政會議成員一樣（不同黃仁龍，黃仁龍的Client是政府，而律政司(Attorney General, AG)是殖民地制度）。
上議院從前是英國最高法院，本身是議會，是立法機關一部分，同時有一部分人負責審案。直到2009年英國成立最高法院才接收上議院的司法職能。因此，之前在英國的司法覆核十分困難，因為行政施壓強勢，而法官亦認為行政部門包括內閣和政府部門有民意授權國會，除非非常不合理，否則不能作出干預，這是英國司法覆核的傳統。
司法覆核在香港同樣極度困難，一審敗數，上訴到終審，政府贏面超過八成，即市民成功率極低。典型例子是領匯上市及長毛司法覆核范徐麗泰趕他離場的決定，法院明言不希望干預立法機關（例如：終審法院因繼續維護小市民利益而令領匯不能上市）。領匯上市問題在終審法院的司法覆核中敗訴，港珠澳環評和居港權有人提出異議，但領匯上市司法覆核無人異議，完全是因為司法獨立在市民及議員眼中是神聖不可侵犯，(Holy Cow)不能觸摸，而實際上有她的缺陷，李國能是否站在政府的立場？甚至司法獨立從不存在。
而英國行政法到50, 60年代受美國影響才逐漸興起，直到今日才有Bingham所講的發展程度和原則。過去20, 30年這種原則被行政部門譴責，認為是干預行政運作，為何一個法官要阻礙民意要做的事情？如果是sovereignty of parliament, liberal democracy，為何法院可以司法覆核？而法官在司法覆核上有Reasonablism。
美國法官有選舉和委任，但美國法例賦予法官有司法覆核的權力，國會賦予權力法院覆核行政決定(administrative litigation law)，因此是有法可依，但英國沒有這條法例，但英國無成文憲法，所以在這個問題上無憲制危機！
其實英式法治與行政部門好多事情都是坐低傾掂佢。例如：英國法例寫明留學生無宿舍，但你每一日去懇求（lere地）便會成功爭取。好多條文很死(rigid rule)，但坐低傾是可行的，這是潛規則(Operation)。
Bingham所講的unreasonablist是關於，在Unlawful Act時便要衝撞，衝撞政府是指什麼是合理不合理，但要限權去做一些事情。英國案例大多自相矛盾，上到法院大家的Quotation到正確，最後依賴政術和高超管治技術解決問題，所以現在的運作是經過40年來衝撞演變出來的。
港珠澳大橋環評、菲律賓人質事件的司法覆核（judicial review, JR）很困難？權限在哪裡？無人思考過。在香港讀行政法很難，因香港人信條文，有咩事選舉解決！
而香港司法覆核(JR)的根據是什麼？答案是同英國接近，大部分根據普通法。基本法有一條條文是幫緊香港的──基本法三十五條──所有行政機關的決定都可以提出訴訟。但根據司法覆核，不是所有行政機關的決定都可以提出司法覆核。因此，基本法賦予香港人比司法覆核更大的權力，行政機關做任何決定，法院都會受理（當時的高手放進去而北京唔係好明），這便是法律的衝撞，以前讀LAW時做律政司的guest lecturer說的──基本法對人權有很大保障，全球無人敢寫，是基本法敢寫。
而法院用英式制度，很少詮釋這條基本法──例如：什麼（性質）決定，包括：除地吐啖都可以司法覆核？刑事法(strict liability)一收告票即罰款（磅水）再上訴，例如：牛肉乾。這樣基本法三十五條便同刑事法(strict liability)有衝突。刑事法(strict liability)不會看你有否intention和原因（老婆大肚、人有三急）。
而Bingham所說的司法覆核原則是：不能超越權限、不能不合理。而magic word在於「完全不合情理」(Wednesbury unreasonable)[1]，這是行政法的法律用語。
在英國，司法覆核已發展成以司法覆核阻檔政治決定，因而變成政治工具／手段／武器，在英美經常發生，成為常態，例如：自願團體為了阻檔工程而司法覆核，理由是：我的聲音國會無人反映、議會投票大比數落敗、諮詢不齊全等等。例子包括：英國倫敦希思羅機場第三條跑道已經爭拗十多年，每一屆政府當決定動工興建，立即引來司法覆核。
在香港，「政治工具／手段／武器」等字眼是禁忌，但根據基本法，每個市民都有這個權利，為什麼要將這個權利邪魔化。只要法院認為「完全不合情理」(Wednesbury unreasonable)（隨著時代演變與案例，(Wednesbury unreasonable)的詮釋也演變）。
英國法官認為行駛權利一定要合理／合法／公道，否則法院會作出行動。跟過往主流想法不同，過往認為干預太多會變成法官政治化。李國能在每年法律演辭，特別是居港權案後數年多次表示：「我們做法律的，政治問題不要來法院處理」但這種見解同Bingham相反，Bingham認為只要不合理，法院便要處理。當然法官不是無限，什麼都會處理，法院是有Limit的，不能明明合法而將之扭曲變成不合法。
明白歷史因由，便會明白香港法官如何判案。法官一般不干預行政權力，因為行政權力是立法會給予的，只要不違法便可做。例如：菲傭居港權，原來法官有限制，英式訓練是不想干預行政權力，因為法官沒有民意授意，也不是行政官員，這便是法官在司法覆核上的自我設限。
Bingham在司法界不是主流，因為他是退休law lord，可以輕鬆自由高談闊論。而主流司法觀點很保守，基層高等法院較為寬鬆，上訴法院便謹慎保守。
最出名是皮諾切特(Augusto Pinochet, 1915 – 2006)案，他因種族清洗犯國際刑事法要上海牙法庭，最終於司法覆核／翻案受政治壓力，最終法官宣判拉人，亦同時給予內政大臣酌情權，結果放人，避免外交衝突是政治決定。因此，這些High-Profile case去到法院，判詞會變得保守。
Barak Aharon, 2006: The Judge in a Democracy, Princeton, NJ: Princeton University Press，講以立法原意釋法，案例以猶太法律、普通法System為主。Aharon Barak是以色列最高法院前首席法官。[2]
現在先了解英式的行政法思維。在佔領倫敦St. Paul Cathedral一事上[3]，示威人仕可以先下手為強申請司法覆核防止清場。
英國上月有一單司法覆核案，一群無家可歸者佔領了英國一些地方越佔越大，住了十多廿年，地方議會最終決定清場時限，社運人仕、無政府主義者等人隨即申請司法覆核，即時獲批，推土機即時停止進駐清場，但最終敗訴，推土機立即進駐清場。
香港大部分司法覆核是入境案，政治難民申請難民資格被否決，然後司法覆核，先入境後開審，例子：油尖旺有斯里蘭卡人以政治難民身分做工人。
皇后天星，朱凱迪申請司法覆核，一入High Court即敗數、再上訴再敗數，理由：行政部門Fair, reasonable、沒有越權。
在遞補機制上，如要撈盡政治好處，何時提出司法覆核？林瑞麟上立法會三讀前？立法會會議前？立法會討論中？立法會通過後玩悲情？未諮詢未三讀便應該做，但最終可能等七一遊行人數，以司法覆核連結區選？全部都是政治計算。
林瑞麟最終要辦兩場諮詢會完成諮詢程序（開遮都要做），不過是形式主義而不是回應空前反對意見、不是Fairness。諮詢會支持遞補機制人仕在網上Full Book座位，反對意見無位入場發表意見，以這個原因申請司法覆核是可以，這是行政法的原則。
司法覆核的意思是先申請停止行為後開審，作為政治工具／手段／武器可以達到某些目的，但去到某個位做不到，因此不是萬能的。
Chapter V: equality before the law。讀哲學的人對Equality, right感興趣。如果將children or mentally illness的differentiation同slavery放在一起讀，大家都是differentiation，為何有些人會justify，但其實是兩種differentiation。你justify關於children or mentally illness的differentiation，其實是體現緊為何人人在法律上是需要equality，人是理性動物，過了某年紀應該自主，所以你不給予children or mentally illness有相同的權利，兩種人是base on同一種understanding；但slavery和人身保護令中的differentiation，兩者好似是不同範疇，不能以equality去體現。
Bingham說的是事實，權利所面對的困惑。律師眼中，mentally illness是incompatibly；Children是infant；人身保護令是immigration control, sovereignty exercise。
法律與文化和社會有關係，而英美法律訓練無需面對philosophical訓練，要看國家有否成熟的哲學討論(liberalism)，人的價值是法哲學的問題。City法律系這科已改名為“applied legal theory”，無讀馬克思主義法哲學，也沒有讀福柯理論，因此，這廿年的法官是保守的。
陳浩民摷陳嘉恒，究竟在橫店摷人可以在香港告、還是在大陸打耙？答案是只要搜證便可以告。公海殺人是犯法，看船的註冊國家或出發地點或某國家軍艦經過拘捕受審。索馬里海盜搶中國貨船由美國軍艦經過開火，而在索馬里審、中國審、美國審、跟犯人國家審？專家最後作出政治決定，例如：美國考慮海盜會否報復。最終決定到肯尼亞受審，西方國家認為肯尼亞法律不健全、接受發達國家經濟援助，交換海盜到肯尼亞受審。
[1] 參：香港特別行政區訴王維龍 - [2009] HKCU 1907
http://law.lexisnexis.com/webcenters/hk/Daily-Cases/2009-HKCU-1907/
有關黃綺蓮事宜 - [2009] HKCU 1813
http://law.lexisnexis.com/webcenters/hk/2009-HKCU-1813/
[2] 立憲民主的守護者（上）http://cdn851.todayisp.net:7751/article.chinalawinfo.com/Article_Detail....
立憲民主的守護者（下）http://cdn851.todayisp.net:7751/article.chinalawinfo.com/Article_Detail....
[3] James Meikle, “St Paul's Cathedral protesters told to move in two days or face legal action”, the guardian, Tuesday 1 November 2011 08.55 GMT
http://www.guardian.co.uk/uk/2011/nov/01/st-pauls-protesters-two-days