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不誠實使用161,一定唔得!

2015年6月2日立法會保安事務委員會會議上,民建聯立法會議員葛珮帆女士(暫且按下不表葛「博士」的學術地位,免被用警察以不誠實使用電腦罪拉人封艇)動議修訂莫乃光提出檢討「不誠實使用電腦」罪(正式名稱為 香港法例第200章《刑事罪行條例》第161條《有犯罪或不誠實意圖而取用電腦》罪)的適用範圍。葛的動議不但與輿論反映條例以言入罪的質疑反其道而行,反而更要求擴闊條例的適用範圍,藉以打擊日益嚴重的科技罪行;又表示遮打革命期間,有網民利用電腦呼籲市民衝擊立法會,指「伊斯蘭都用好多電腦」,要給網民一個現代式文字獄的生活體驗。

1992 年,政府向立法會提交《1992 年電腦罪行條例草案》(下稱《條例草案》),建議修改部份法例,將部份涉及使用電腦的行為列為犯罪。《條例草案》其後於 1993 年四月獲立法局通過正式成為法例。第 161 條就是按該《條例草案》新增的罪行,條文如下:

(1) 任何人有下述意圖或目的而取用電腦─
(a)意圖犯罪(不論是在取用電腦的同時或在日後任何時間);
(b)不誠實地意圖欺騙(不論是在取用電腦的同時或在日後任何時間);
(c)目的在於使其本人或他人不誠實地獲益(不論是在取用電腦的同時或在日後任何時間);或
(d)不誠實地意圖導致他人蒙受損失(不論是在取用電腦的同時或在日後任何時間),即屬犯罪,一經循公訴程序定罪,可處監禁5年。

(2)就第(1)款而言,“獲益”(gain) 及“損失”(loss) 的適用範圍須解釋作不單擴及金錢或其他財產上的獲益或損失,亦擴及屬暫時性或永久性的任何該等獲益或損失;而且─
(a)“獲益”(gain) 包括保有已有之物的獲益,以及取得未有之物的獲益;及
(b) “損失”(loss) 包括沒有取得可得之物的損失,以及失去已有之物的損失。

政府在 1992 年提交《條例草案》予立法局審議時,曾解釋此條例草案是參考英國的 Computer Misuse Act 1990。 英國訂定 Computer Misuse Act 1990 的原委是源於一宗法庭案例。1988 年,英國上訴庭在裁定 R v Gold and R v Schifreen 時,認為當時的刑事法例不足以保護電腦被未獲授權的使用及干擾。簡單來說,當時英國普通法中的偽造罪 (forgery),並不適用於進入電腦的密碼。 英國其後訂立的 Computer Misuse Act 1990 是為保障電腦資料不受未獲授權的進入或修改,換言之,該罪行只適用於「未獲授權」的行為;而且,涉及的其它罪行,只包括法例已訂定刑期的罪行,或可被監禁五年或以上的罪行,而不是所有刑事罪行。雖然政府聲稱《電腦罪行條例》是參考 Computer Misuse Act 1990 而訂定,但兩者的涵蓋範疇並不相同。第 161 條並不如英國法例般只限於「未獲授權」,而第 161 條(1)(a)的「犯罪意圖」,更沒有設限,包括所有普通法及成文法內的刑事罪行。然而今時今日的香港,智能電話和電腦的普及率、互聯網連接速度等指標都冠絕全球;政府無限延伸其運用第 161 條處理各式各樣「犯罪行為」的手段, 無疑是將161條變成拘捕市民的「萬能 Key」。保安局局長更是直認不諱,曾稱:「邊一條法例入罪機會較高,就用邊一條檢控」(註1),副局長更以「成功爭取」口吻指出以第161條成功檢控市民的比率比一般條例高,完全無視曲解及濫用法例的事實。(註2)

翻查 1992 年 4月 21 日立法局會議記錄,當時保安司解釋刑事條例第161條「有犯罪或不誠實意圖而取用電腦」的立法原意旨在:「本條例立法旨在懲處利用電腦作準備但又未達致詐騙行為的罪行。例如包括有人取用銀行電腦記錄而獲取其信貸餘額詳情,以在日後用作非法用圖;或者,一個僱員寫一些指示給電腦令電腦自動轉賬到其戶口。現時來說,這些都不是犯罪。」可見,刑事條例第 161條的立法原意就如 英國的 Computer Misuse Act 1990 並非旨在針對任何網上言論、更不是任何涉及電腦的行為都包括在內。本來網上煽動的行為,警方應以《公安條例》檢控。但由於《公安條例》舉證困難,故此警方經常「走捷徑」;雖然網民的行為未構成犯罪的預備作為,警方仍會以被曲解的「不誠實使用電腦罪」拉人封艇,屈穎妍滅門事件是一個完美的示範。(註3) 此法例的阻嚇效果立竿見影,頓變港版「尋釁滋事罪」,對維護國家安全大業「功不可沒」。

條例經執法部門肆意曲解後本身已是無限大,無需任何修改已可將一眾網上鼓吹犯法的「網絡暴民」一網打盡。故此葛「博士」確實可以「慳返啖氣」,不用做任何修訂。話雖如此,此例還有一種創新的用法。將來當那條被網民稱為「網絡廿三條」的《2014版權條例(修訂)條例》草案通過後,政府更可利用「不誠實使用電腦」及「網絡廿三條」以左右開弓之勢夾擊網民各種言行,尤其是二次創作。只要網民有意圖利用電腦改圖、改片達致刑事侵權的程度,不用真實的分發或傳播,政府執法部門都可繞過版權人及版權法,以刑事罪行161條直接檢控網民。

在《版權條例》外,引用「不誠實使用電腦」控告侵權行為可能已違反國際公約。香港曾經簽署世界貿易組織《與貿易有關的智慧財產權協定 (TRIPS)》,當中第61條指出侵犯版權刑事罰則只針對具「商業規模」的侵權。但是,以保安局的詮釋「不誠實使用電腦」的適用範圍卻涵蓋「網絡廿三條」,而「不誠實使用電腦」罪中的「獲益」及「蒙受損失」又比「網絡廿三條」刑事罪中的「不取代原作品」為低,如以「不誠實使用電腦」控告侵權行為明顯已與《與貿易有關的智慧財產權協定 (TRIPS)》第 61 條的精神背道而馳。因此,政府必須立即澄清「不誠實使用電腦」的適用範圍!

註:
1. 蘋果日報。(2014年11月6日)。濫用不誠實用電腦罪 警亂拉人。 http://hk.apple.nextmedia.com/news/art/20141106/18925618
2. 詳見立法會保安事務委員會 2015年6月2日,保安局副局長李家超發言
3. 蘋果日報。(2015年5月28日)。涉不誠實使用電腦稱「屈穎妍應滅門」蘭花系成員被捕。 http://hk.apple.nextmedia.com/news/art/20150528/19163341