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葉蔭聰

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政經

大陸違憲是正統 香港憲法不在場

大陸違憲是正統 香港憲法不在場
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攝:Alex Leung

大律師吳靄儀撰文批評人大常委最近的釋法為「七違反」。文末她問:「常委會違反基本法的行為,特區有義務遵守嗎?全國人大或其常委會依據基本法所作的行為必須遵守;違反基本法而作的行為又如何?」吳大狀說得隱晦,但政治觸覺敏銳的親共報章,馬上指摘吳意圖煽動法官,拒絕按釋法內容來判案,以「司法審查權」挑戰人大常委的釋法權。

吳大狀把這個敏感問題拋給法官,政治姿態激昂。可是,她與同行每次反對釋法的黑衣靜默大遊行,反而欠了一點「激」的感覺。不要誤會,我不是要求大律師與法官去做長毛,我關心的是:一位法官「不遵守(人大常委)違反基本法而作的行為」,最需要的不是長年的法律訓練及浸淫,因為這些訓練與浸淫,令他傾向按着本子做事,而單從條文着眼,吳的問題是無解的。要「不遵守」,相反是需要相當強大的政治意志與決斷,而支撐意志與決斷的,不是條文,是法的精神。

港沒有創制故事 制憲想像

法的精神主要不是講程序,而是講歷史記憶、共同體想像與道德倫理,簡言之就是創制的故事。美國人談獨立戰爭、內戰甚至20世紀公民運動革命,英國人則動輒談大憲章、英國內戰、光榮革命等等。這對香港特別成問題。香港沒有這些國家的制憲時刻,我們的法制,全因殖民的歷史,把英國普通法制度移植過來,是別人給予的,例如,殖民時期,我們的憲制文件還是英皇制誥、皇室訓令這種東西!

《基本法》胚胎 逢六四陣痛

香港的法治比英國幾百年在民主革命中成形的普通法歷史要短,但卻比殖民晚期才成形的香港政治共同體的歷史要長,港人自治的想法,要到1980年才勉強成為社會共識。故此,民主化與法治是若即若離的,前者遲遲未有成果,後者有點老練成熟。香港前途問題爭議時,維持現狀派曾經認為,我們不需要民主改革,保持(英國人給我們的)法治便好了,港英可以擔此重任;後來《基本法》的制訂,遇上八九民運及六四鎮壓,恰好是香港人最覺得中央不具正當性的時刻,我們在風雨中擁抱着我們的法治,而新生的《基本法》在政治上顯得先天不足。

本土政治呼號 「法」的缺席

對香港「法治」的認同各取所需,有人因為恐共、戀殖,有人因為職業的光榮感、本土政治的投身,連親建制與共產黨也口口聲聲要保護香港法治。總而言之,一種孤立於政治體制及想像的「法治」觀念,成為香港人的核心價值,一種低度政治化的共識。今天仍有人認為,堅守法治,是為了令香港公平公正,營商有利,民主化可以慢慢來。於是,法背後,總缺少政治共同體的想像,甚至有人認為應該盡量與政治無關。近年的本土、自決、港獨派在基本法的鳥籠之外,提出人民主權,談到「法治」作為核心價值便是句號,很少談及法治的歷史精神與共同體想像。城邦派算是最講法的,但他們提出了問題,最後交出的答案卻不合大眾口味也不對題——「永續基本法」。

在香港還缺乏法的精神時,中共卻在憲法精神上下了許多功夫。再橫蠻的人,也有一套說服自己的道理,就好像《大時代》裏的丁蟹,總是覺得自己對。既然人大常委有釋法權,就有一套「法」的道理。不過,這套道理的起點很弔詭很諷刺,恰好是中共的違憲。不分左右,大陸憲法學家同意,「違憲」是中華人民共和國憲法史裏的一大主題,也是近20年來國內憲法學界的爭議點。

毛年代起— 政策上馬才回頭制憲

毛澤東年代搞的政治運動,違憲行為當然層出不窮,不勝枚舉:各級政府隨意侵害公民基本權利及人身自由(甚至性命),毛主席把國家領導人鬥倒拉下台,就連憲法清楚規定的全國最高權力機關人大(規定每年開一次會),在文革期間也10年不開會。毛澤東死後,違憲也沒有停止,例如,1978至81年間,為了鄧小平的改革開放,人大常委立了大量法律,但是,根據78年的憲法,人大常委根本沒有立法權,立法權在全國人大會議。許多經濟制度如農村家庭聯產承包制、土地拍賣等等,也是先上馬,之後才逐一加入憲法裏。因此,黨政機關不斷違憲,協助打造了中國式資本主義。

這倒不是我這種反共港人的看法,而是連官方學者也承認的。有香港人可能還記得,多年前駐港中聯辦有一位名叫郝鐵川的官員(記得「國民教育科健腦論」嗎?),他來港前當法學教授時,便提出過著名的「論良性違憲」(1996年),因此在法學界名滿天下,也可能因此棄學從政,青雲直上。他認為,中央政府為了適應歷史發展,在沒有修憲前,便做出違憲的事實,但因為於國計民生有益,符合歷史發展,所以是良性的。

這種奇談怪論之所以出現,是因為中共由一個自命革命進行專政的黨,漸漸轉變成集中經濟建設且永不下台的執政黨,卻又要打扮成與主要西方國家類同。而且,「法治」在毛澤東時代之後,亦成為國家建設目標。可是,中共要如何面對過去甚至現在的違憲事情呢?中國要不要成立獨立於政府及執政黨的審查違憲機構(如美國等的各級法院、歐洲部分國家的憲法法院及憲法委員會)?

中共史觀— 先保障黨的正當性

郝鐵川這種「存在就是合理」的說法受到同行批評,例如童之偉、賀衛方等傾向規範主義的憲法學家,明確反對違憲有「良性」一說。自由派鼓吹中國建立憲政,以法律自身規範為原則建立法治,限制政府權力及保障個人權利。因此,他們大多支持獨立的司法審查,而親中共一方便要想辦法解釋,何以自由派的觀點不對,以及為什麼現在中國的憲法及政治制度是可取的,換言之就是中共的政治正當性問題。

中共習於政治理論先行,如江澤民的「三個代表」理論或胡錦濤的「科學發展觀」,繼續以法之外的理由來為違法違憲行為辯護。因此,自由派憲法及法理學家指中共統治沒有憲政,中共甚至曾恐慌至要把「憲政」二字定為敏感詞查禁。結果,自己總是背着「違憲」的罵名,在憲政問題上失卻了話語權。

故此,親官方的法理學家並沒有閒着。近10年來,大約在胡溫當政中後期,他們趕上了外國理論時髦,嘗試提出自由主義以外的憲法理論,甚至發明了一門學科——「政治憲法學」。他們當中有港人較為熟悉的強世功(曾為中聯辦研究員),以及雨傘運動後開始評論香港的陳端洪,兩人皆為全國港澳研究會的委員。

最高「制憲權」 有搬龍門沒違憲

強世功運用非成文憲法及所謂「現實政治的憲政生活」的概念,提出「中國共產黨領導下多黨合作與政治協商制度」在歷史及憲政地位上先於成文憲法,以非成文憲法作為新中國的「根本法」(fundamental law),因此,只要符合這根本法便沒有所謂違憲。陳端洪則從「制憲權」(constituent power)入手,指「中國人民在共產黨的領導下」是第一根本法,領導人民的中共不止是制憲時刻的主權代表,而且是時刻代表人民,是制憲權的常在代表,進行政治決斷,維持人民集體的生存,推動國家民族發展。由於任何國家制度、成文憲法都是源自「制憲權」,所以,不能構想一種司法審查制度來審查比它高的主權代表。反過來,在「例外狀態」,即人民主權的生存與發展受到威脅時,它更要出場。

中央一面不許違憲審查的司法機構及程序,另一面打壓提出自由主義式憲政訴求的法學家及平民。因此,這套政治憲法學除了是自說自話,為中共開脫,其主要功能是嘗試在文化民族主義之外,建立一種陳端洪所說的「憲法愛國主義」,即透過體會憲法的歷史及原則,凝聚對政治共同體的熱愛。

從這套政治憲法學角度看,我們可以對中港政治關係有些新理解,例如,何以北京政府要在香港搞「熱愛基本法」這種活動與口號。更重要的是,這次人大常委主動解釋香港基本法,甚至染指修改或補充法律,北京固然視為主權常在代表的一次政治決斷。而且,這甚至是一場難得的實驗:主權代表要面對特區的憲法審查機構——最高及終審法院,香港屢屢鬧出的政治風波,特別是宣誓及「港獨」等問題,讓人大常委一顯身手,在普通法地區有變相修法、立法的演習機會。

回到香港,當我們以「捍衛司法獨立」之名的時候,除了包含着一種恐共情緒外,是否要尋求法治背後的政治共同體的熱情?沒有創制的故事,沒有法的精神,我很難想像法官敢以「司法審查權」對抗中國主權代表。

原文刊在明報

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