張達明

香港法律學者,香港大學法律學院首席講師。 網誌

政經

【一地兩檢】項莊舞劍 志在閹割香港法院的違憲審查權 落實中央對港全面管治權

【一地兩檢】項莊舞劍  志在閹割香港法院的違憲審查權  落實中央對港全面管治權
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我在去年8月中時,看到有線電視新聞的報導,一直有一個疑團,就是為什麼明明可以在深圳福田站做到南下的一地兩檢,仿效英法或美加的雙邊一地兩檢做法,無須繞過基本法,無須在香港境內的西九站或車廂實施內地法律或剔除香港法院管治權,中央政府卻偏偏在2014至2015年間,突然取消在福田站預留位置作一地兩檢口岸的決定,令到香港好像別無選擇,除非放棄一地兩檢,否則只能在西九站實行全世界都沒有先例的「市中心一地雙向兩檢」(讓國內南下香港的乘客在遠遠離開內地管轄範圍後,才在香港市中心心臟地帶,辦理出境及清關手續),藉此產生實際操作上的需要,以嘗試解釋在香港部份境內全面實施內地法律及剔除香港法院管治權的必要。但正如湯家驊在7年前擲地有聲地說:「在香港市中心進行『一地兩檢』,在憲法上根本完全是沒可能的。你在邊境進行是可行的,但在市中心進行,我就看不到為何可行。」

即使幾經爭取,最後在九月初有機會獲得律政司司長、保安局局長及運輸及房屋局局長一起親自接見,閉門討論了兩個多小時,努力表達我對開創先例破壞《基本法》的憂慮及嘗試說服對方考慮一些折衷方案,最終亦不得要領。

我心中的疑團隨著近日的發展終於得到一個我內心不願意相信但從客觀分析上卻令我不得不感到憂慮的結論,就是整個安排是「項莊舞劍,意在沛公」,真正的目的是要閹割香港法院的違憲審查權,落實中央對港全面管治權。主要推論基礎是人大常委會於2017年12月27日通過《決定》,透過《基本法》沒有設計的程序,選擇不引用任何《基本法》條文但卻「一言九鼎」地確立一項政府不斷誤導市民說是有先例可援的所謂「一地兩檢」 (但實際上是史無前例的「市中心一地雙向兩檢」)方案的合憲合法性。隨後香港政府於2017年12月30日發出聲明,當中包括以下的論述:

「在每一個制度下必會(亦必須)有一個最高、最終權力機關。在一國兩制下,香港特區依據《基本法》享有高度自治,但亦必須尊重國家《憲法》和全國人大常委會在國家憲制中的地位和權力。

全國人大是最高國家權力機關,而全國人大常委會是全國人大的常設機關。是次全國人大常委會作出《決定》的整個過程,[… ]完全符合國家憲制程序。換言之,是次《決定》是完全依據國家《憲法》及相關程序而作出的決定,具有法律效力,並非有意見指《決定》只為行政決定,亦不是某人說了算的情况,更遑論是人治或落實《基本法》的倒退。」

《基本法》所有的條文及保障明顯適用於整個香港,若立法會通過法例,將香港區域範圍內的「內地口岸區」及行駛中的列車在法律上視為香港的區域範圍以外,不實行香港法律而實行內地法律,不受香港法庭的司法管轄,不適用《基本法》的相關條文,這項本地立法,必然會因為違反《基本法》(特別是第18、19、22(3) 及39條的規定)而被香港法庭裁定為無效。正如基本法委員會委員譚惠珠今天早上在電台節目上承認,如果沒有人大常委會這項《決定》,香港本地立法一定會被法庭推翻。

但人大常委會現在只是透過《基本法》沒有提及的程序作出這項《決定》,而非依據《基本法》第158條作出對香港法院具約束力的解釋。按照終審法院在2001年7月20日《莊豐源》一案作出具法律約束性的判詞規定,這項《決定》充其量只能代表人大常委會的一種意見,對特區法院解釋《基本法》並沒有任何法律約束力。在《莊豐源》一案,雖然較早之前人大常委會在1999年6月26日作出釋法時已經白紙黑字地表明,釋法內容「所闡明的立法原意以及《……基本法》第二十四條第二款其他各項的立法原意,已體現在1996年8月10日[全國人大][香港特區]籌備委員會第四次全體會議通過的《關於實施<……基本法>第二十四條第二款的意見》中。」 但因為該部分內容嚴格來說並非具法律約束力的釋法的一部分,故此終審法院最後並沒有接納籌委會的有關意見,反而按普通法的原則詮釋《基本法》的條文,最後裁定香港政府敗訴。當年中央因為仍然願意尊重一國兩制及香港法院的獨立審判權,故此並沒有透過釋法去推翻終審法院在《莊豐源》一案所作出的裁決。

我相信當年任律政司司長、現任基本法委員會副主任的梁愛詩,亦清楚明白終審法院在《莊豐源》一案所作出的裁決,知道根據香港現行法律,香港法庭「有責任在常委會沒有作出具約束力的解釋的情況下,按照普通法來處理法律釋義」 (終審法院判詞第8.3段),故此她昨天在無綫節目《講清講楚》上說,人大常委會現在這項《決定》並非法律解釋,亦沒約束力。

故此,中央政府及香港政府也清楚知道,即使有了現在第二步走的人大常委會《決定》,本身並不能夠阻止本港法庭行使違憲審查權推翻第三步走所制定的本地立法。那麼劇本將如何走下去呢?

我相信根據精心安排的劇本設計,當香港政府完成第三步走的本地立法程序後, 將會出現以下「閹割香港法院違憲審查權」的另類「三步走」程序:

1. 第一步:按照《基本法》第17條的規定,香港政府將實施「一地兩檢」的本地立法「報全國人民代表大會常務委員會備案。」基於在立法過程中出現的法律爭拗所產生的不明朗因素,為了需要於2018年第3季如期落實「一地兩檢」安排對香港經濟及整體發展的重要性,及實踐2012年由時任港澳辦副主任張曉明談到中央實踐一國兩制「新思想」中要落實人大常委會對特別行政區立法的監督權,人大常委會為此特別審議這項本地立法是否符合《基本法》。最後,經過完全符合國家憲法規定的嚴謹程序,按照《基本法》第17條的規定,通過《決定》確認這項本地立法完全符合《基本法》的規定,合法合憲。

2. 第二步:縱然有了人大常委會以上按照《基本法》第17條所作的《決定》,仍然會有人認為人大常委會並未有作出對香港法院具法律約束性的釋法,故此會有人提請司法覆核,挑戰這項本地立法的合憲性。基於本港法庭要作出終審裁決需要很長時間,但為了需要於2018年第3季如期落實「一地兩檢」安排對香港經濟及整體發展的重要性,人大常委會在迫不得已的情況下,主動根據《基本法》第158條,經過諮詢基本法委員會的意見後,就《基本法》第17條作出以下解釋: 按照《基本法》第17條呈交人大常委會備案的本地立法,凡是經過人大常委會行使立法監督權,特別審議而被確認為符合《基本法》規定的,香港法院必須視為符合《基本法》,故此沒有權力裁定該本地立法違憲。

3. 第三步:香港法院繼續審理該司法覆核訴訟,基於人大常委會所作的具法律約束性釋法內容,最後裁定香港政府勝訴,確立人大常委會按照《基本法》第17條行使立法監督權的法律地位,是《基本法》設計的一部分。

我們需要明白,要徹底落實中央對港的全面管治權,唯一的阻力便是香港法院的違憲審查權,因為行政長官及立法機關已經完全在中央的掌控之中,但中央卻無法指使或干預獨立的法官怎樣判案。故此,只要香港法院仍然擁有獨立的違憲審查權,中央就不能夠隨便要求特區政府通過任何根據普通法原則演繹會違反《基本法》保障香港高度自治及居民的權利與自由的條文的法例(註:中央不容易以人大釋法的權力解決這問題,因為中央必須先找到一些相關的《基本法》條文作為釋法的基礎)。

所以,當完成「閹割香港法院違憲審查權」的三步走程序以後,便可以徹底落實中央對港全面管治權,亦可以為下一步的《基本法》23條立法掃除法律上的阻礙。中央屆時可要求特區政府在23條立法中加入任何中央認為有需要或合適的內容,即使有關內容會違反《基本法》保障香港居民的權利與自由的條文,也無需懼怕會受到司法覆核的挑戰。因為到時只要23條立法的草案公開後,即使有包括大律師公會及法律學者的所謂小部分的法律界精英認為草案內容違反《基本法》,中央及特區官員也可以即時表態說草案內容是合憲合法,當立法會在爭議聲中通過有關法例後,香港政府將法例報人大常委會備案,人大常委會便行使立法監督權作出特別審議,確認有關法例完全符合《基本法》。特區政府屆時便可以振振有詞,表示整個立法過程充分體現香港的高度自治,因為立法的內容是由代表香港民意的立法會大比數下通過,中央並沒有插手,同時亦引用法院早前確立人大常委會立法監督權的案例,要求法律界及全港市民都應該尊重法院的裁決,接受有關法例是合法合憲,是完全符合法治的表現。

我過往從來沒有用陰謀論來公開評論人與事,但是「一地兩檢」事態的發展到目前為止,卻令我不得不感到極度憂慮,我衷心希望我以上的分析,可以讓歷史證明是錯誤的。

正如我今日在香港電台「左右紅藍綠」的節目中談及法治時指出,中國欠缺的不是法律,而是法治,我一直相信在一國兩制下,香港對國家最大的貢獻,就是我們可以繼續持守和捍衛我們的法治和核心價值,為國家樹立好榜樣,幫助國家真正達致富強及法治,而不是窮得只有錢、高科技及政治實力。

在2018年的法治寒冬中,當香港法治受到衝擊時,我希望更多香港人不會無恥地奉承、無知地擁抱、無奈地接受、無望地放棄,而是無畏無懼地緊守崗位及堅持信念,繼續捍衛我們寶貴的法治。

2018-1-1

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