版權大聯盟發言人林旭華
在獨媒刊登的前一篇文章，我探討了在上週末由國際記聯和香港記協合辦的研討會上提出的兩個問題。第一，既然擴張版權豁免是大勢所趨，香港的情況與外國又有何不同呢？第二，為什麼政府有信心可以解決在外國版權制度上多年都解決不來的問題？本篇文章就繼續探討其餘的三個問題。
新法例可以分開網民和網絡中介平台的利益嗎？
第三，版權商多次宣稱不會對網民進行民事訴訟，但激烈反對泛民議員提出有關「非牟利用戶自創內容」豁免的修正案，這顯示了它們對網絡中介平台的極度關注。如果新法例可以分開網民和網絡中介平台的不同利益，版權商又會否「收貨」嗎？
隨著互聯網和數碼科技日新月異的發展，新的持份者就陸逐登場。其中一種的新持份者就是近年越來越重要的網絡中介平台和社交網站，如YouTube、Facebook、Twitter、Tumblr和Instagram等。由於它們可以從網民的侵權行為獲取直接或間接的財務利益，版權商對它們極為關注，亦堅決反對它們在新法例裡獲得額外保障。
在政府現時的修訂草案裡，網絡中介平台不像互聯網服務供應商般，受到安全港一定的保障，原因是它們可能已從網民的侵權行為獲取了直接的財務利益，如大量廣告收益。它們亦有可能因為沒有按法例的規定，盡快採取合理步驟去限制或遏止網民的侵權行為，所以受不到安全港的保障。
既然版權商已多次宣稱不會對網民進行民事訴訟，而網絡中介平台亦是它們反對修正案的主要原因，為什麼新法例不能把網民和網絡中介平台的利益分開，以便尋求一個解決現時立法會困局的妥協方案呢？
近日，我在不同媒體已多次建議，在新法例裡加入一個可保障網民的民刑事禁令，禁止對個人用戶非商業性侵權行為進行刑事檢控和民事訴訟。在去年立法會的講座，我也曾提出這個建議。這個禁令的運作條文簡單，就像香港現有的時效條例，類似這樣保護非商業用戶的法例在外國版權制度亦有。
雖然這個禁令阻止了版權商在非商業性侵權行為下對網民進行民事訴訟，但由於法例沒有說明網民的行為是否合法，禁令保留了版權商對網絡中介平台進行訴訟的機會和權利。這個禁令容許它們在商業性侵權行為下對網民進行民事訴訟，亦保存了它們要求互聯網服務供應商將侵權作品「下架」的能力。這樣，法例不但可以大大減低網民的憂慮，還可以給予版權商一定的保障。
網絡中介平台當然不會歡迎這個禁令，但既然它們已從網民的侵權行為獲取了直接的財務利益，要求它們與版權商分一杯羹亦非常合理。更何況，許多中介平台，如YouTube，已和版權商簽訂了授權協議，和它們分紅與否其實只是遲早問題。
因此，若政府不願接受泛民議員提出的三項修正案，但有興趣對現有的修訂草案作出少量修改，它可以考慮將網民和網絡中介平台的利益分開，建設一個可保障網民的民刑事禁令。但若果政府有興趣修改草案，版權商願意接受嗎？若它們不願意，原因又是什麼呢？
把版權法例擴張到令大多數市民都違法，對社會又有什麼好處？
第四，隨著版權法的迅速擴張，很多市民在網上的日常活動都牽涉在內，因而不知不覺地墮入法網。墮入法網當然並不代表他們會被民事或刑事起訴，但當新法例令大多數市民都犯法，社會又有什麼好處呢？
自從特首上載了他合唱「喜歡你」這首歌的錄像，社會就激烈討論究竟上載未經授權而認真翻唱的錄像會否違法。政府部門的意見甚有分歧。一個部門認為他的上載不需要授權，因為表現涵蓋於現有的版權豁免內，如新聞報道。公眾傳播權亦只是在草案階段，暫時仍未生效。另一部門則認為做法不理想、需要「補鑊」，並急速地向香港作曲家及作詞家協會領取授權。
針對這件事，許多人就嚴厲批評政府，尤其是特首，亦有不少人集中討論特首需不需要領取其他授權，如唱片公司的授權。但重要的是，如果一個正在要求立法會通過版權法的特首都惹來這些侵權疑雲，大多市民就難逃險境了。更糟的是，網民身邊沒有龐大的律師團隊，更沒有一群智囊逐一獻計。
雖然我極力支持網民組織，我其實最擔心的就是不熟悉互聯網的大眾市民，尤其是上了年紀的親朋戚友。然而，政府和版權商已經不約而同地表示，它們不會對網民進行起訴。那麼，我又擔心什麼呢？
第一，「不會告」和「告不入」有很大的分別。「不會告」只是代表現時不會告，沒有任何法律的約束力，將來告不告由政府和版權商獨自決定。何況，版權商只能代表業界表明立場，不能涵蓋所有的版權擁有人，他們不告其他人可以告。立例之後，如果業界認為情況有轉，反口要告，法律亦阻止不到它們。反之而，「告不入」就在任何情況和環境下，無論現在還是將來，政府和所有版權擁有人都不能採取法律行動。
第二，談到告與不告其實已經太遲了，因為「不會告」不等於不會發出律師信。一封律師信，尤其是一封列明最高民事和刑事責任的律師信，就足以嚇破大眾市民。在外國，很多小市民因為不懂法律而又怕麻煩，所以無論網上活動是否涵蓋在豁免範圍之內，他們都願意簽訂和解協議，並繳交版稅和罰款。近年，「版權流氓」的問題已經在外國開始出現。這些流氓利用版權訴訟來誘使他人繳付和解費用，猶如收取「陀地」。
第三，即使大眾經常幹的並不代表一定合法，從立法的角度來看，如果新法例會令大眾市民不知不覺地墮入法網，並涵蓋他們現時生活的大部分日常活動，議員有責任去認真審查法例有沒有必要寫得這麼寬。更重要的是，議員應該考慮我們願不願意，生活在一個大多數人都會觸犯法例的社會？
為什麼不可以把你們的口頭承諾寫進法例裡？
最後，政府和版權商多次指出新法例的主要目標是打擊盜版，但法例的條文和主要的目標其實差距甚遠。既然我們對現時的修訂草案有極大的爭議，為什麼法例仍然要寫得這麼寬呢？
自從版權修訂辯論開始，政府和版權商都指出新法例的主要目標是打擊大規模的盜版活動。作為任教知識產權法的學者，我對這些目標當然非常認同和支持。但細看條文，法例除了針對盜版，還囊括了網民在網上的日常活動。
在一個大眾信任政府的年代，把法例寫得寬一點，好讓律政司和檢控機關有更大空間和更多選擇，這未可厚非。但在一個大眾極不信任政府的年代，把法例寫得這麼寬，就難免覺得法例和現實嚴重脫節。
舉例來說，新法例第118條旨在打擊大規模的盜版活動。經過議員和網民團體的多次反對之後，政府已在現今的草案比2011年的草案寫得較為狹窄，側重於市場替代，放棄了常被批評關於「超乎輕微經濟損害」的字眼。
但細看條文，法院在裁定侵權行為時，需要考慮三層不同的因素。第一，「有關個案的整體情況」。第二，「對版權擁有人造成經濟損害」。第三，「是否構成該作品的替代品」。
換句話說，在一個理性的辯論上，法例是否側重市場替代，不同人其實可以有不同的看法。雖然政府、版權商和網民團體互相指責對方誤導市民，他們的看法和解讀方式其實截然不同，對政府的信任亦有極大的分歧。
如果我們將法例作出最狹義的解讀，條文的重點就放在「是否構成該作品的替代品」，因為法例要求法院「尤其...考慮」對版權商造成的經濟損害。對信任政府的人士來看，海關在沒有市場替代的情況下，應該不會進行起訴。
但若果我們將法例作出最廣義的解讀，法院就需要考慮三層不同的因素，網民在每層都有可能觸礁。雖然法例清楚列明法院可以考慮的因素，但沒有指出它應考慮哪些因素，連政府着重的「尤其...考慮」其實在正式條文上都只是寫了「尤其可考慮」。因此，酌處權全歸於政府和法院。對極不信任政府的人士來看，海關在沒有市場替代的情況下，其實可以進行起訴。
既然我們現時立法會的困局或多或少歸咎於廣大市民對政府的極度不信任，為什麼法例不能寫清楚一點呢？除了針對大規模的盜版活動，我們又有什麼其他原因，必須把法例寫得這麼寬？而這些原因又是否新法例的主要目標呢？
另看：