【獨媒報導】人民力量前副主席譚得志「快必」，被指2020年1至7月期間在不同街站叫喊「光時」、「黑警死全家」等口號，被裁定「發表煽動文字」等11項罪成，合共判監3年4個月。譚就定罪及刑罰提出上訴，今（7日）被高等法院院上訴庭駁回。上訴庭裁定，煽動暴力意圖並非煽動罪必要元素，指上訴方呈交的英國樞密院案例只是「附帶意見」，而煽動意圖必須依據各地法律框架及社會狀況詮釋，上訴庭無基礎偏離1952年的「大公報案」。
上訴庭亦認同原審裁定煽動罪合憲，指現時非暴力煽動行為可與暴力行為造成同樣破壞，為有效應對社會當下面臨的國安威脅，煽動意圖定義必須靈活廣闊，而條文足夠清晰，有明確指出無論如何強烈地批評政府也不構成煽動意圖。上訴庭又指，維護國安對社會安定繁榮不可或缺，罪行已平衡社會利益和個人言論自由，不見得任何人包括譚得志這位嚴厲批評政府的社運人士，會因罪行對煽動言行的限制而「負上不可接受的嚴苛責任」。
上訴人為譚得志，由資深大律師戴啟思、大律師譚俊傑和董皓哲代表。答辯人為律政司，由副刑事檢控專員周天行、高級檢控官陳穎琛代表。案件由高院首席法官潘兆初、上訴庭法官彭偉昌和彭寶琴審理。
上訴庭：1938年煽動立法時刻意不加入煽暴意圖
上訴方爭議，《刑事罪行條例》第9及10條下的煽動罪為「普通法」下的「可公訴罪行」，區域法院無司法管轄權處理，須交高院原訟庭處理。律政司一方則認為煽動罪為「成文法」罪行及「簡易程序罪行」，區院有權處理。
上訴庭追溯立法律歷史，指煽動罪源於英國普通法，煽動暴力意圖是普通法下煽動罪的必要元素；而本港於1938年訂立《煽動條例》，定義何謂煽動意圖及列明相關罪行和罰則，至1971年將《煽動條例》整合至《刑事罪行條例》，才另外加入「煽惑他人使用暴力」及「慫使他人不守法或不服從合法命令」的煽動意圖，可見此前條文並無隱含煽動暴力的意圖。
上訴庭：煽動罪為「成文法」、簡易程序罪行 區院有權審理
上訴庭認為，立法局1938年立法時必然知道煽動的普通法罪行，條文不加入煽動暴力的普通法意圖是「刻意的立法決定」，立法局是望訂立新的成文法罪行，作為本港煽動罪的完整法則，以取代煽動的普通法罪行；而《煽動條例》為《刑事罪行條例》前身，兩者立法目的及原意一致，故煽動罪是「成文法」而非「普通法」罪行。上訴庭亦認為，1952年「大公報案」採納1940年英國「Wallace-Johnson案」，拒絕接納煽動暴力意圖為煽動罪的必要元素，是正確的裁斷。
上訴庭續指，由於煽動罪條文沒有「循公訴程序」等字眼，故屬於「簡易程序罪行」，可與本案其他可公訴罪行一倂移交區域法院審理，區院有司法管轄權處理。而就《國安法》第41條規定危害國安案件審判「循公訴程序進行」，上訴方爭議因此煽動罪為可公訴罪行，原審法官陳廣池亦裁定煽動罪是可公訴罪行；上訴庭指兩者均錯誤，引黎智英案指國安法立法原意是與本港法律「雙軌並行」，認為國安法無動搖現行機制、或令煽動罪變成可公訴罪行，煽動罪仍屬危害國安的「簡易程序罪行」，可交區院審理。
上訴庭：樞密院案例僅「附帶意見」、無基礎偏離1952年「大公報案」
上訴方亦爭議，煽動暴力意圖為煽動罪必要元素，並呈交英國樞密院去年10月一宗千里達司法覆核案例，判詞提及煽動暴力或動亂的意圖為煽動罪「隱含必要條件」。上訴方指該案例是普通法世界下，就煽動罪的最新權威決定，望法庭跟隨該案例，而非1952年「大公報案」。
上訴庭對該案例是否適用於詮釋本港煽動罪「有保留」，指相關意見與案例主要議題無關，只是「附帶意見（obiter dictum）」，亦僅限於千里達法例；又強調就煽動罪應否具煽暴意圖，必須依據各地法例的特定法律框架及社會狀況詮釋，如其法律與千里達不同，詮釋亦不一樣。而據本港煽動罪立法歷史，明顯除第9(1)(f)條列明「煽惑他人使用暴力」的意圖外，煽動暴力的意圖並非煽動罪的必要元素，如加入該意圖是「完全違反立法原意」，上訴庭沒有基礎偏離「大公報案」。
上訴庭：為有效應對國安威脅 煽動罪須足夠靈活、寬廣
上訴方亦爭議煽動罪違憲，認為罪行欠缺法律確定性（legal certainty），條文字眼如「憎恨」、「藐視」、「離叛」含糊，無從制定客觀標準判斷會否引起相關主觀感受，不合比例限制言論自由。原審法官則裁定控罪合憲。
上訴庭認為，煽動罪與文字傳播有關，因其性質，控罪某些方面是無法準確定義；而文字須按當下社會文化和政治背景理解，煽動罪必須有足夠靈活性，才能有效應對社會當下面臨的國安威脅，應對科技急速發展、及社會和政治氣候的改變。
上訴庭續指，文字往往能令人將思想付諸行動，煽動性文字或導致危害國安或公共秩序的行為，控罪目的正為避免這潛在惡果，對維護國安至關重要。考慮上述因素，上訴庭認為條文具有法律確定性，指為達至及時有效應對煽動或危害國安行為的目的，煽動意圖的定義「必須廣闊（has to be broadly framed）」，以涵蓋不同時間的不同境況。
上訴庭：控罪定義足夠清晰 明確指出批評政府不屬煽動
上訴庭續指，煽動罪定義雖廣，但「具有充分清楚表述的核心」，令任何人能規範其行為，以免承擔刑責。當中上訴方爭議的字眼均為普通用語（ordinary language），旨在禁止意圖嚴重削弱中央和特區政府的合法性或權威；嚴重破壞特區憲制秩序、地位及香港司法；及嚴重損害中央和特區政府及香港居民間關係的文字。
其中「憎恨（hatred）」意指對政府或司法的強烈「敵意（hostility）」或「厭惡（aversion）」；「藐視（contempt）」意指對政府或司法合法性或權威的公開、違抗的不服從或不尊重。「離叛（disaffection）」、「不滿（discontent）」、「惡感和敵意（feelings of ill-will and enmity）」，則分別指挑起、激發或植入反對政府合法性或權威的看法，或引起居民間的對立（antagonize）；居民間的怨恨（resentment）；及不同階層居民的仇恨（animosity）。
上訴庭又指，第9(2)條明確列出4種不帶煽動意圖的情况，明確指出批評政府、司法，或就政府政策決定進行辯論甚至反對，「無論如何強烈、激昂或尖銳」，都不構成煽動意圖，進一步區分何謂合法和非法言論。法庭案例亦為公衆人士提供指引，避免作出可能被裁定為煽動的行為，認為符合「依法規定」的原則。而對上訴方稱無法客觀判斷言論有否導致「憎恨」等主觀感覺，上訴庭指受眾有否被煽動無關重要，關鍵是言論是否具煽動意圖。
上訴庭：「錫拉庫扎原則」明顯過時、非暴力破壞可與暴力無異
上訴方亦指，控罪無以煽動暴力意圖為必要元素，是不確定和不相稱，上訴庭指煽暴意圖只是其中一個因素，不具決定性，不會只因欠缺此意圖而令控罪不相稱，此主張過份狹隘；又指歐洲人權法院法學（Strasbourg jurisprudence）亦無定下原則指，只對煽動暴力言論作言論自由限制，才符合確定性和相稱性。
就上訴方引用《錫拉庫扎原則（Siracusa Principles）》，提及只有在保護國家存在、領土完整、政治獨立或免於武力威脅，及有足夠保障以防止濫用下，政府才可基於國家安全限制某些權利。上訴庭指該原則於1984年發布，「明顯過時（obviously dated）」，未能顧及其後社會政治環境的轉變及科技進步；又強調現時煽動及危害國安行為以各種形式出現，部分雖不涉暴力手段，但與涉及暴力手段可造成同樣破壞（equally damaging），該原則對香港亦無約束力。
另上訴方提出其他海外案例，上訴庭指相關地區煽動罪發展皆配合其自身社會、法律及政治環境，與香港並不相同。
上訴庭：已平衡社會利益與言論自由、不見得因此負不可接受嚴苛責任
上訴庭續指，條例追求維護國安和公共秩序的合法目的，其限制無超越合理所需，當中就煽動和非煽動言論的區分，不會抑制為促進社會發展及解決問題和衝突的「公開坦誠對話及積極辯論」，沒有削弱在公共領域行使言論自由的權利。
此外，條例列明未經律政司司長書面同意，不得提出檢控，上訴庭認為可避免執法機關以主觀價值判斷為基礎，亦確保在涉言論自由的個案，司長會按證據充分與否及整體公眾利益為準則，恰當評定後才准予檢控。
上訴庭又強調，煽動罪維護國安及公共秩序的目的，對社會安定繁榮發展不可或缺，並確保公眾可在安全和平的環境下行使基本權利，對社會有莫大禆益；與此同時，「不見得任何人，包括譚得志這位嚴厲批評政府、強烈反對政府政策的社運人士，會因為罪行對煽動言行施加的限制，負上不可接受的嚴苛責任（unacceptably harsh burden）」，認為條例在社會利益與個人言論自由之間已取得平衡。
上訴庭：原審有權按專家意見 裁定口號有煽動意圖
至於涉案口號是否具煽動性，原審時控方專家證人劉智鵬指口號具把香港從中國分離出去的意思，辯方專家證人梁曉姿則指口號不只一種意思，但同意可有劉所指的意思。上訴方爭議受眾如何理解毋須依賴專家詮釋，原審亦錯誤依賴控方專家證人證供多於辯方專家證人。
上訴庭指，裁定口號是否具煽動性時，法庭會先評估口號在相關社會政治環境下的含義，認為法庭可就此尋求專家協助；其後再就喊口號的事實情況裁定是否具煽動意圖。上訴庭認為原審法官採用了上述方法，而他有權接納控方專家而拒絕辯方專家的意見，亦已提供了理由。加上辯方專家亦同意口號可有控方專家所指的意思，若原審法官接納辯方專家意見，他也有權以該基礎裁定上訴人喊口號時有相關煽動意圖，故駁回定罪上訴。
上訴庭：煽惑行為超逾集會權利容許範圍 駁回刑期上訴
就刑期上訴，上訴方認為40個月刑期過重，指原審未有考慮譚得志行使集會權利，亦未有其良好品格及公共服務貢獻等求情因素。上訴庭認為，此說法忽略了譚正是因煽惑他人參與未經批准集結而受罰，是超逾集會權利容許範圍的非法行為；而非法集結罪和未經批准集結罪屬「預防性罪行」，為預防大型集會出現公共秩序被擾亂，譚得志針對學生亦是加刑因素。上訴庭認為，原審已考慮整體刑期及求情理由，其刑罰無原則上出錯，亦非明顯過重，故駁回刑期上訴。
原審煽動等11罪成 判囚40個月
譚得志「快必」前年4月被裁定7項「發表煽動文字罪」、1項「煽惑他人參與未經批准集結罪」、「公眾地方作擾亂秩序罪」、「舉行未經批准公眾集會罪」及「拒絕遵從或故意忽略遵從獲授權人員作出的命令罪」罪成，判監3年4個月及罰款5,000元。
他就定罪及刑罰提出上訴，去年7月開庭處理，為1997年後首宗煽動案上訴。譚一方爭議控方必須證明被告有煽動暴力，才能符合「煽動罪」定罪門檻，否則會對表達自由的權利造成不合比例的限制；惟律政司一方認為隨科技發展﹐非暴力手法如網絡攻擊也可危害國安，社會有強烈及迫切需要維護國安。譚一方去年再呈交英國樞密院10月就一宗千里達司法覆核案判詞，當中提及煽動罪「隱含必要條件」為須有煽動暴力或動亂的意圖。
立場案押後裁決至快必上訴案結果30日內
由於上訴庭裁決對下級法院具約束力，本案判決料將對其他煽動案有影響。其中同涉煽動罪的《立場新聞》「串謀發布煽動刊物」案，原定去年11月裁決，惟法官郭偉健因應辯方申請，改為要求雙方就樞密院案例作補充陳詞。法官一度形容樞密院判決「好 persuasive（有說服力）、authority（權威）好重」，考慮到「快必」上訴案亦涉同樣爭議，其裁決亦取決於上訴庭判決，將立場案裁決定於快必案有結果後的30日內。
至於另一宗案件，19歲被告被指在「連登」等網上平台發布「光時」及港獨口號等，承認「作出一項或多項具煽動意圖的作為」及侮辱國歌國旗4罪，被判入教導所。他去年7月就定罪和刑罰上訴至高院，法官黎婉姬考慮案件有上訴理據與快必上訴案重疊，亦將案件押後至快必案宣判後再處理。
案件編號：CACC62/2022
相關報導：
快必發表煽動文字 11罪成3罪脫 官：煽動他人不理會國安法
快必發表煽動文字等11罪成 判囚3年4個月
國安法後首宗煽動案上訴 快必：須證明煽暴才可入罪 「光時」屬含糊口號
【立場案】控辯就英國樞密院案例陳詞 官再押後裁決待快必上訴案判決