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公平使用原則在香港可行嗎?(二)香港已採納公平使用大原則,無須「轉軚」!

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公平使用原則在香港可行嗎?(二)香港已採納公平使用大原則,無須「轉軚」!

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(標題及小題為編輯所擬)

格言有語:「不應因為它吠叫就當它是一頭狗。」就算權威發了聲,我們都應仔細查看香港現有的法例,到底採納的是公平處理、公平使用、還是英美式的混合豁免?

什麼是「公平處理」和「公平使用」?

什麼是「公平處理」呢?根據政府的解釋,公平處理給予版權商和網民「清晰的指引」,「以便他們判辨為哪些目的及在哪些情況下,就版權作品進行的作為才不構成侵權作為」。換而言之,在公平處理的制度上,法例清晰,訂明哪些特定行為會獲得豁免。行為只要符合列舉的條件,就受到法律的明文保障。

什麼又是「公平使用」呢?公平使用是一個有彈性而需要衡量不同因素的原則。以美國為例,法院通常需要衡量四個因素。所以,一般來說,公平使用不及公平處理清晰,因為前者欠缺確切性,它的訴訟亦可能較後者為多。

既然我們理解了這兩個格然不同的版權法概念,我們就去看看香港實際的法律吧。


編按:圖為現任知識產權署署長梁家麗,她早前接受媒體訪問時表示,網民的方案,如「個人衍生用戶內容」(UGC,user-generated content)、「豁免凌駕合約條款」,和引入公平使用原則的外國經驗少,仍是新概念及有很多爭議,本港在沒有做過公眾諮詢,又沒有做過詳細研究下,現階段不宜這麼急推行。

香港版權法例:具美國公平使用成份

香港的版權法例第39條,對批評、評論及新聞報道作出法定豁免。第39(1)條清楚列明:「為批評或評論某一作品或另一作品...而公平處理該某一作品,只要附有足夠的確認聲明,即不屬侵犯該某一作品的任何版權...」

雖然我們尚可辯論究竟怎樣的確認聲明才符合法例列明的條件。但一般而言,這條條例對「批評和評論」的法定豁免作出清晰的指引。市民可以明確判辨,為哪些目的或在哪些情況下,不會侵犯原作品的版權。所以,香港版權條例第39條是公平處理,而不是公平使用。

現在,讓我們再看版權條例第38條。這條條例對研究及私人研習作出法定豁免。第38(1)條清楚列明:「為研究或私人研習而公平處理任何作品,不屬侵犯該等作品的任何版權...」這條條例對研究和私人研習作出清晰的指引,理應是公平處理。

但第38(3)條規定:

「法院在裁定對作品的處理是否第(1)款所指的公平處理時,須考慮有關個案的整體情況,並尤其須考慮-

(a)該項處理的目的及性質...;
(b)該作品的性質;
(c)就該作品的整項而言,被處理的部分所佔的數量及實質分量;及
(d)該項處理對該作品的潛在市場或價值的影響。」

這四個考慮就是美國著名的公平使用因素。

即使我們放棄討論香港現有的法例究竟是英式還是美式,我們亦不可不查問這些法例到底採納了公平處理、公平使用、還是英美式的混合豁免。

香港版權法:想用英國例,又怕美國301報告

其實,因為香港又想移殖英國法例,又害怕美國貿易代表的301報告。在香港新舊版權法例裡,十個豁免有九個都要法院去衡量美國的公平使用因素。這九個豁免就是現行法例的第38、41A和54A條,以及在政府修訂草案裡新加在第39和39A條的六個豁免。因為一日官未判,一日都不知勝負誰屬,這九個豁免絕對不清晰。


編按:《特別301報告》(Special 301 Report)是美國貿易代表辦公室公布的關於世界各國的智慧財產權保護的年度報告。主要針對的是盜版軟體、盜版光碟等問題。圖為2011年《特別301報告》的觀察國,可見中國是被特別關注的地區。

英美版權豁免:距離日漸拉近

一些有細心留意英聯邦案例的朋友可能說,英國的法院現在已經如香港般逐漸考慮美國的公平使用因素。這些考慮就證明了英國的公平處理,已經開始慢慢變質,跟美國的公平使用沒有多大的分別,更不像以前法院不需要考慮因素時那麼清晰。從法律移殖的角度來看,由於英美版權豁免的距離日漸拉近,香港引入公平使用原則,問題就明顯減少了很多。

香港現行版權法:英美式的混合豁免

總括而言,如要說香港現行法例採納的是非常清晰的公平處理,根本說不通。香港採納的不是英式的公平處理,亦不是美式的公平使用,而是英美式的混合豁免。其實,香港現行法例上的公平處理可被看為「要衡量公平使用因素的公平處理」,亦可被看為「有訂明特定行為的公平使用」。從版權法理論來說,兩個看法都可以同樣接受。

香港已採納公平使用的大部分原則:根本無須「轉軚」

既然香港的法例「左軚」又有、「右軚」又有,我們又討論什麼右軚轉左軚呢?更重要的是,由於香港已經採納了公平使用的大部分原則,泛民議員提出的修正案對香港版權制度所帶來的轉變其實有限。政府又為何要跟隨版權商說,必須重新諮詢呢?從而失去了一個可助打破僵局的妥協方案,又是好的嗎?

另看:〈公平使用原則在香港可行嗎?(一)香港現時忽略的兩大議題〉-余家明

圖:網絡圖片

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