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基本法的迷思(陳方安生亦不免乎)

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二月六日傳媒報道陳方安生提及基本法廿三條,她指出”雖則港人有憲制責任為廿三條立法···”。同日在明報則有黎佩芬重提戴耀廷的”堵路爭民主”建議,謂戴”指謂有法必依,只是對法治的低層次理解”。同一日在傳媒出現這二則論述,多少反映港人對法律、法治以至基本法的看法,其中不無一些迷思(myths)。

我在前文”由倒梁至普選道途上須知”,曾運用組群(groups)及決定(decisions)這兩個基本變項,透析政制的本質。此基本框架亦能用于透析基本法,從而破譯絕大多數人對基本法的迷思。

在切入具體分析前,且先釐清一些基本認知。正如前文所述:

*組群存在的基本目的就是為建立以及維持某種秩序,從而去除個人對其(生活上)行為後果的不確定性。換言之,人建立或加入組群以謀求秩序。而在運作上,組群是藉集結所需資源,再作出一系列的議決形式,進而嘗試落實之,從而導至某特定秩序之形成。(以上描述,適用於古今中外所有組群。)

*沿革上,香港是於170年前由進行殖民擴張的英國政府,以暴力從另一組群(即滿清皇權)處奪取的,再於1997年移交又一個以暴力奪權卻不曾取得其人民確認它的管治合法性的中共政權。明顯地,這政府一直都是合法性欠奉的。由是,這引申出一關鍵問題:人民如你我何以要依從它的決定?因為你我從沒有(復沒有機會)授權予它代我們作決定。之所以,別人雖或自甘(但問题是旁人無從得知他是自甘抑被迫)依從,但那人仍沒權要求你我也依從。

現據此檢視基本法於八十年代的草擬過程,它一直是由中英雙方主導,雖亦有些並非由港人推選的所謂港方代表的參與。由此可見,基本法作為一個決定,不外是由兩個組群,即中共與英國政府,共同制訂,並由中共最終拍板。而且,基本法自1990年公佈以來,至今廿三年,仍未經港人表決確認。以上皆是無可否認的根本事實。

須知,但凡決定皆必須取得受其約束者之正式確認,方具合法性(legitimacy)。否則,受約束者必須實際能自由選擇進入、離開該約束範圍。且舉例,港人或港府總不得制訂一條法例禁止美國人在美國飲酒,或至少不准在香港飲酒,除非它得到受約束者,即美國人,的確認。否則美國人須實際能自由選擇進入、離開香港這範圍。

還有一點須注意的是,法例這一類決定,從本質上是一種限制性決定,而罕有是迫使性決定。(例如,即使是美國政府,總不能立一法例迫使美國人每天皆要飲酒罷。)順帶一提,美國於八、九十年前確曾訂立禁酒令。

由此可見,一來基本法既然只是由中英雙方制訂,二來又不曾為港人表決確認,而且正如上述引文所指出,三來無論中共抑或英國皆從未取得港人正式授權作為港人代表,兼且四來絕大部份港人當然不能自由選擇去留港,所以基本法的有效範疇但局限於中方的承諾部份,即是,基本法是中共為令英方同意移交對香港的實質統治及防止港人起而爭取自治以至獨立,而作出約束中共自身在香港範圍對港人的權力行使的承諾!

至於其餘部份,如有關港府的組織方式等,充其量只屬一時權宜應對,且須以儘早達至全面普選為依歸(越遲則越有損普選的公平、公正),因這樣才能令港府取得代表港人作決定的合法性。

之所以,就廿三條立法一事,首先它不屬於有效的中共承諾部份,卻是其反,即是它反過來對港人原有權益,尤其人權,有所限制、削弱。故若在合乎公平公正的全面普選前就此立法,即不具合法性。所以,”港人有憲制責任就廿三條立法”之說,不能成立。

至於”有法必依”之說,正如我剛講過,法律不外某種形式的決定,而決定之所以為決定,即取此而捨其餘也。而決定做這,即代表不做那去迎合另一些需求。但那些需求不會就此完全消失,甚至可能因此而加劇。更何況,在我們所做的萬千新舊決定間,亦不可能完全一致而無任何衝突矛盾。所以人不時會遇到舊決定/法例反會妨礙人作出新決定的情況,這時候人就須運用道德論證(moral reasoning),以定奪對錯。所以”有法必依”不只是低層次的理解,也不是可靠的行為準則,有些情況下,它甚至可能是不道德的。

最後我該重申,以群-決為經緯的精簡分析框架,實有助世人今後能更正確、有效地分析討論種種社會事務,因群與決正是世間種種組織與制度的本質所在。

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